Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinde Sosyal Güvenlik Hukuku ve İş Hukuku Üzerine Bir Bakış

ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU VE İŞ

HUKUKU ÜZERİNE BİR BAKIŞ

Bilindiği gibi 5510 sayılı kanuna göre yapılacak olan işyeri ve sigortalılık tescili

işlemleri aksi tespit edilene kadar işverenlerin bildirimlerinin doğru olduğu kabul

edilerek yürütüldüğünden, gerek ihale konusu olan işleri üstlenen ve kendi adına işyeri

dosyası açtıran işverenler ve gerekse bir işin bölüm veya eklentilerinden iş alıp sigortalı

çalıştıran alt işverenlerin, yapmış oldukları işlerde çalıştırmış oldukları sigortalıların,

asıl işverenin sigortalılarının yararlanmış oldukları toplu iş sözleşmelerinden

yararlanabilmek amacıyla “yapmış oldukları işin asıl işin bölüm ve eklentilerini kapsadığı

veya kadrolu işçilerin yapmış oldukları işin aynısını kendilerinin de yapmış oldukları”

yönündeki müracaatları üzerine alt işveren yönetmeliği hükümlerine uygun olmayan

durumun düzeltilmesi ve davacıların asıl işverenin işçileri sayılması gerektiği yönünde

verilen kararlar üzerine sigortalıların, asıl işverenin işçileri olduğu kabul edilerek sosyal

sigorta yükümlülüklerinin asıl işverenlerce yerine getirilmesi gerekmektedir. Sonuç

olarak, ödenmemiş olan sigorta primleri gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte asıl

işverenlerden istenilmekte, ayrıca söz konusu sigortalıların bildirimlerinin yasal süresi

içerisinde yapılmamış olması nedeniyle de idari para cezası uygulanmaktadır.

Gerek ihale konusu işleri üstlenmiş olması nedeniyle sigortalı çalıştıran,

dolayısıyla kendi adına dosya tescil ettiren işverenlerin ve gerekse bir işin bölüm veya

eklentilerinden iş alıp kendi adına sigortalı çalıştıran kişilerin (alt işverenlerin) 5510

sayılı Kanunun uygulanmasında kanuna aykırı bir durumlarının olmamasına karşın,

açılan davaların iş mahkemelerince İş Kanunu ve bu kanuna istinaden yayınlanmış olan

alt işveren yönetmeliği hükümlerine göre karara bağlanması sonucunda, dava konusu

sürede ihale konusu işte çalışan sigortalılar veya alt işveren konumundaki kişilerin

sigortalısı olarak çalıştırılan kişiler için fark ücret ödenmesi gerekmekte, bu durumda asıl

işveren olarak addedilen ihale makamlarınca veya asıl işin bölüm ve eklentilerinden iş

almaları nedeniyle alt işveren kaydı oluşturulması gereken alt işverenlerin asıl

işverenlerince,

fark ücretlere ilişkin işyeri dosyası açılması, sigortalı işe giriş

bildirimlerinin yapılması, fark ücretlere ilişkin aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmesi

gibi yükümlülükler nedeniyle sigorta primlerini cezalı ödemeleri ve haklarında idari para

cezası uygulanması gibi müeyyidelerle karşı karşıya kalmaktadırlar.

Söz konusu yükümlülükler ihale konusu işlerde işi üstelenen müteahhitlerce kendi

adına açtırmış oldukları işyeri dosyaları üzerinden, işin bölüm veya eklentisinde iş alıp

sigortalı çalıştıran alt işverenlerce de yine kendi adına açtırmış oldukları ya da asıl

işverenin işyeri numarası altında almış oldukları alt işverenlik işyeri numarası üzerinden

yerine getirilmiş olduğundan, bundan böyle mükerrer prim ödenmesine veya idari para

cezası uygulanmasına yol açılmamak üzere;

1|S a y fa

1-Yüklenicinin (işverenin) adına açılmış ve sosyal sigorta yükümlülükleri bu dosya

üzerinden yerine getirilmiş olan İhale konusu işlerde, yüklenicinin çalıştırmış olduğu

sigortalıların ihale makamının (asıl işverenin) işçileri olduğuna hükmedilmesi halinde,

ihale makamı (asıl işveren) adına yeni dosya açılarak yasal süresi içinde yükümlülüklerin

yerine getirilmemesi nedeniyle ceza uygulanması yerine yüklenici adına açılmış olan

işyeri dosyasında işverenin isim tashihi yoluna gidilerek, gerekiyorsa kıdem tazminatı

açısından hüküm arz etmesi bakımından sigortalı işe giriş bildirgelerindeki, aylık prim ve

hizmet belgelerindeki ve işten çıkış bildirimlerindeki işverenin adının/unvanının da

değiştirilmesi;

Mahkeme kararında fark ücret ödenmesine karar verilmiş ve sonucunda ücret

farkı nedeniyle spek tutarında artış olması halinde;

fark prim belgelerinin yasal süresi içinde verilmemiş ve primlerin de yasal süresi

içinde ödenmemiş olması nedeniyle işverene (ihale makamına) gecikme cezası ve

gecikme zammı ile idari para cezası uygulanması, (cezalı olması halinde)

her ne kadar fark prim belgelerinin yasal süresi içinde verilmemiş ve primlerin de

yasal süresi içinde ödenmemiş olması nedeniyle işverene (ihale makamına) gecikme

cezası ve gecikme zammı ile idari para cezası uygulanması gerekmekte ise de işverenin

(ihale makamının) herhangi bir yanlışlığının veya kusurunun olmaması nedeniyle kararın

kesinleştiği tarihi takip eden ayın 26 sına kadar belgelerin verilmesi, karşılığı sigorta

primlerinin de ayın sonuna kadar ödenmesi halinde gecikme cezası ve gecikme zammı ile

idari para cezası uygulanmaması (cezasız olması halinde)

2- Sosyal sigorta yükümlülükleri işin bölüm veya eklentisinde iş alıp sigortalı

çalıştıran alt işverenlerce yine kendi adına açtırmış oldukları yada asıl işverenin işyeri

numarası altında almış oldukları alt işverenlik işyeri numarası üzerinden yerine

getirilmiş olduklarının anlaşılması halinde;

a- 5510 sayılı kanuna göre alt işveren olmaları gerekmesine rağmen kendi

adlarına müstakil işyeri dosyası açtırmış olduklarının anlaşılması sonucunda, mevcut

işyeri dosyasından yerine getirilmiş olan yükümlülüklerin, bildirimlerin yapılmış olduğu

tarihler dikkate alınarak asıl işverenin işyeri dosyası üzerinden yukarıdaki usul ve esaslar

dahilinde( belgelerde isim tashihi ve belgelerin asıl işyeri dosyası üzerinden yeniden

işlenmesi suretiyle) yerine getirilmesi,

b- 5510 sayılı kanuna göre alt işveren konumunda olan dolayısıyla yasal

yükümlülüklerini asıl işverenin işyeri numarası altında almış oldukları alt işverenlik

numarası üzerinden yerine getirmiş olan alt işverenlerin, çalıştırmış oldukları

sigortalılarının asıl işverenin işçisi olduğuna hükmedilmesi halinde, alt işverenlik

numarası üzerinden alt işverence yerine getirilmiş olan yükümlüklerin yani verilmiş

olan belgelerin ve yapılan ödemelerin, yerine getirildikleri tarihler itibariyle bu kez asıl

işverenin işyeri numarası üzerinden isim tashihi yapılarak yeniden işlenmesi ve

ödemelerin asıl işyeri numarasına aktarılması,

2|S a y fa

c- Mahkeme kararı üzerine sigortalılara ödenmesi gereken fark ücret ve

dolayısıyla SPEK farkı çıkması halinde, 1 numaralı şıkta açıklanan hususlar uyarınca

işlem yapılması,

gerekmektedir.

Asıl işverenin Birlikte Sorumluluğu, Sonuçları ve 6552 Sayılı Kanun ile Getirilen

Yükümlülükler

1- Asıl işveren-alt işveren ilişkisini düzenleyen İş Kanununun 2. maddesinin 7.

Fıkrası gereğince; asıl işveren ,alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş

Kanunundan, iş sözleşmesinden veya Alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden

doğan yükümlülüklerden, alt işveren ile birlikte sorumludur.

2- 6552 sayılı Kanunla asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğuna ek olarak

bir takım yükümlülükler getirilmiştir. Anılan Kanunun yaptığı değişiklikle, İş Kanunu’nun

36 ncı maddesinin 5 inci fıkrası, “İşverenler, alt işverene iş vermeleri halinde, bunların

ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol

etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına

yatırmakla yükümlüdür.” şeklinde değiştirilmiştir. Daha önce kamu idareleri için zorunlu

olan ve özel sektör asıl işverenleri bakımından istenirse kullanılabilecek olan bu yetki,

anılan değişlik ile özel ve kamu asıl işverenlerinin tamamı için zorunlu olarak yerine

getirilmesi gereken bir yükümlülük olarak düzenlenmiştir.

Benzer bir değişiklik de yıllık ücretli izin konusunda yapılmıştır.6552 sayılı

Kanunun 6 ncı maddesi ile 4857 sayılı İş Kanununun 56 ncı maddesine eklenen fıkrada;

“Alt işveren işçilerinden, alt işveren değiştiği halde aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin

yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Asıl

işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin

sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını

sağlamakla, alt işveren ise 6 ncı fıkraya göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin

bir örneğini asıl işverene vermekle yükümlüdür.” denilmektedir.

3- Bu noktada asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğunun beraberinde

idari yaptırımlardan sorumluluğunu da getirip getirmediği yani iş mevzuatına aykırılık

nedeniyle asıl işveren hakkında idari yaptırım uygulanıp uygulanmayacağı hususu

açıklığa kavuşturulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun idari

yaptırımlar ile ilgili hükümlerinde bu idari yaptırımların muhatapları, istisnaları olmakla

birlikte işveren veya işveren vekili şeklinde düzenlenmiştir. Asıl işveren, alt işverenin

işçileri bakımından kanundaki tabiri itibariyle işveren veya işveren vekili olmadığından

bu sıfatı nedeniyle idari para cezasının muhatabı olmayacaktır. Bir başka ifadeyle, alt

işverenin, işçiler ile ilgili mevzuatta öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmemesi

nedeniyle asıl işverene idari para cezası uygulanamaz.

3|S a y fa

Aynı şekilde asıl işverenin istihdam ettiği işçileri nedeniyle çalışma mevzuatından

kaynaklanan yükümlülükleri için, çalışılan fiziki alanın veya kullanılan ekipmanın alt

işverene ait olduğu veya benzeri gerekçelerle alt işverene idari para cezası uygulanamaz.

Diğer taraftan asıl işverene, doğrudan kendi işçileri ile ilgili yükümlülüklerini yerine

getirmemesi nedeniyle idari para cezası uygulanabilecektir. Özetle; Kanunda öngörülen

birlikte sorumluluk ilkesi gerekçe gösterilerek asıl işverenin, alt işveren işçileri ile ilgili

yükümlülükleri olduğu ve yükümlüğün yerine getirilmemesi halinde idari para cezasına

muhatap olacağı ileri sürülemez.

Aynı şekilde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi kapsamına girmeyen eser

sözleşmesine göre yapılan işlerde iş sahibinin, yüklenicinin işçilere karşı yukarıda

açıklananlar kapsamında birlikte sorumluluğu olmadığı gibi çalışma mevzuatında

öngörülen idari yaptırımların da muhatabı değildir. Eser sözleşmesinde(Anahtar Teslimi

İş Alımı vb.)yüklenici yaptığı işin uzmanı olup eser denilen sonucun gerçekleşmesini

taahhüt eder. İş sahibinden talimat almaz. Ona karşı bağımsızdır. Yanında işçi

çalıştırıyorsa işçisine karşı da işveren durumundadır.

Yukarıdaki genel açıklamaların istisnası olarak Kanunda iki farklı hükme yer

verilmiş, İş Kanununun 98 inci maddesinde işyerini muvazaalı olarak bildiren alt işveren

ile birlikte asıl işverene de idari para cezası verilebileceği, aynı şekilde Kanunun 102 nci

maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde burada yer alan fiilleri gerçekleştiren üçüncü

kişiye de idari para cezası uygulanabileceği düzenlenmiştir.

Asıl işverenlerin, alt işverenin işçilerinin ücret alacakları konusunda birlikte

sorumluluğu bulunması bir yana, yukarıda belirtildiği üzere İş Kanununun 36 ncı

maddesinde 6552 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında, asıl işverenler ücret

ödeme konusunda Kanundan doğan bir ücret ödeme yükümlülüğü altına girmiştir. Bu

düzenlemelerle İş Kanununun 32 nci maddesinde yer alan “Genel anlamda ücret bir

kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile

ödenen tutardır.” hükmü ve yukarıda belirtilen 102 nci madde ile birlikte

değerlendirildiğinde; kamu veya özel sektör asıl işverenlerinin ücret ödeme konusunda

yükümlülük altında bulunan üçüncü kişi olarak değerlendirilebileceği sonucuna

varılmalıdır.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK İŞ HUKUKU EKİBİ

4|S a y fa