İşveren, İşçiye/Çalışana Covid-19 Pandemisi Nedeniyle Aşı Olma Zorunluluğu Getirebilir Mi?

İŞVEREN, İŞÇİYE/ÇALIŞANA COVİD -19 PANDEMİSİ NEDENİYLE AŞI OLMA

ZORUNLULUĞU GETİREBİLİR Mİ?

Covid-19 pandemisi 2020 yılının başlarında ortaya çıktı ve ülkemiz ile tüm

dünyada milyonlarca insanı etkiledi. Dünyada 3 milyon civarında, ülkemizde ise 50 bin

civarında insan bu salgın hastalık nedeniyle yaşamını yitirdi. Yine tüm dünyada yaklaşık

200 milyon insan bu salgın hastalığı geçirdi. Geçen süre içinde bu hastalığın aşısı bulundu

ve insanlar aşı olmaya başladılar. Ülkemizde resmi açıklamalara göre, bugüne kadar

yaklaşık nüfusun %60’ına tek, %20’sine ise çift doz aşı yapıldı. Sosyal hayattaki

kısıtlamalar ortadan kalktı, işyerleri açıldı ve işçiler çalışmaya başladılar.

Şimdi ise çalışma hayatında ortaya çıkan bir tartışma konusu var: işçi /çalışan aşı

olmak zorunda mıdır, işveren işçiyi aşı olmaya zorlayabilir mi?

Konuyu ülkemizdeki yasal düzenlemeler, hukuk ve akademik çevrelere hakim olan

görüşler çerçevesinde aşağıda inceleyip değerlendireceğiz.

1.Konuyla ilgili Yasal Düzenlemeler

Hukukun genel ilkesi olarak, hiç kimsenin kaynağını anayasa ve yasalardan

almayan bir hakkı kullanması mümkün değildir. Hak, hukuk düzeni tarafından tanınan ve

korunmasını isteme konusunda bireyin yetkili kılındığı menfaattir.

Kişinin maddi, manevi ve iktisadi bütünlüğü üzerinde sahip olduğu mutlak haklara

kişilik/şahsiyet hakları denir. Bu haklar kişiye, kişi olması sebebiyle tanınmıştır,

devredilemez, sınırlamaya tabi tutulamaz. Hukuk düzenimiz kişiliği hem o kişinin

kendisine karşı hem de dışarıdan gelebilecek saldırılara karşı korumuştur. Hiç kimse hak

ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Hiç kimse özgürlüklerinden

vazgeçemez veya onları hukuka veya ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz.

Anayasa’nın 17. maddesi uyarınca kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi

varlığını koruma hakkı bulunmaktadır. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller

dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz. Ancak yazılı rıza üzerine organ nakli

borcu altına girmek mümkündür.

Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması,

hakkın özüne dokunulmadan, ölçülülük ve demokratik toplum düzeninin gereklerine

uygun bir şekilde ancak kanunla olabilir.

Medeni Kanun’un 23. maddesinde kişiliğin korunması düzenlemesi yer almıştır.

Buna göre; “Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse

özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz.

Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli

mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine

getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz.”

Sayfa 1 / 7

Bulaşıcı hastalık konusunda aşının zorunluluğu 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha

Kanunu’nda düzenlenmiştir. Kanunun 57. maddesinde sayılan bulaşıcı hastalıkların

ortaya çıkması halinde,72/2. madde uyarınca hastalığa maruz kalanların aşılanmasına

yetki tanınmıştır. Bulaşıcı hastalık olması durumunda söz konusu kanuna göre aşı

zorunluluğu bulunmasına karşın, kanun çok eski bir kanundur ve anılan kanunda Covid19 bulaşıcı hastalığı bakımından güncel bir düzenleme mevcut değildir.

Kişi hak ve özgürlüklerinin Anayasa ve yasalarla kamu sağlığı ve güvenliği gibi

nedenlerle zorunlu olarak sınırlanması mümkündür. Buna karşın, ülkemizde Covid-19

pandemisi nedeniyle aşı olma konusunda yasal bir zorunluluk getirilmemiştir. Ayrıca

Sağlık Bakanlığı tarafından da aşı olmanın zorunlu olmadığı kamuoyuna açıklanmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında sağlık hakkının kişisel olduğunu ve özel alanı

oluşturduğunu söylemek mümkündür.

2.Konunun Yasal Mevzuat ve İşyeri Bazında Değerlendirilmesi

a) İş Hukuku ve İş Sağlığı ve Güvenliği Mevzuatı Yönünden Değerlendirme

Yasalarda, işçinin yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünün özel olarak korunması

doğrultusunda hükümler bulunmasının nedeni, işçinin söz konusu değerleri de içerecek

bir biçimde kişi olarak hizmetini işverene sunmasından kaynaklanmaktadır. Söz konusu

hizmetin ifası asli edim (borç) yükümünün ötesinde bir anlam taşımaktadır. İşçi kişilik

sahibi bir fiziki varlık, bir insan olarak işverenin egemenlik alanına girmektedir. Bu

evrede işçinin işverenin yönetim hakkı karşısında genel olarak iş ve işyerini düzenleme

yetkisi bulunmamaktadır. Tam tersine işverene uyma, onun talimatlarına uygun

davranma ödevi altındadır. İşte bu bağımlılığın karşılığı, işverenin işçinin kişiliğine

saygı göstermesi yani işçiyi gözetme borcuna uygun davranması zorunludur.1

Borç ilişkisinin devamı süresince, iş görme ve ücret ödeme asli edimleri gibi,

üretim faaliyetinin her anında kendini duyuran gözetme borcu da hizmet sözleşmesinin

belirttiğimiz anlamda kişisel (tipini) belirlemeye yaradığından bir asli edim

yükümlülüğüdür.2

Nitekim konuyla ilgili olarak Borçlar Kanunu’nun 417. maddesinde işverene

“işçinin kişiliğinin koruma” yükümlülüğü getirilmiştir.

Buna göre, “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı

göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle

işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların

daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi

almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği

konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.

1

Pro.Dr. İlhan Ulusan ,Borçlar Hukuku ve İşi Hukuku Açısından İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu S.17. ,Kazancı

Kitap Tic. A.Ş. İstanbul 1990

2

A.g.e.,s.19

Sayfa 2 / 7

İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı

nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline

bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.”

İşçinin kişiliğinin korunması, onun yaşamının, sağlığının, bedensel ve ruhsal

bütünlüğünün, şeref ve haysiyetinin, kişisel ve mesleki saygınlığının, özel yaşamının

ahlaki değerlerinin ve genel olarak özgürlüğünün korunması anlamına gelmektedir.3

6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4/f.I.(a) maddesinde de işveren iş

sağlığı ve güvenliği açısından her türlü önlemi almakla yükümlü tutulmuştur. Bu yönü

itibariyle düzenleme TBK m.417/f.II ile de uyumludur.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler değerlendirildiğinde, işyerindeki tüm işçilerin

istisnasız aşılanmasını sağlamak, işverenin yükümlülükleri arasında bulunmamaktadır.

Aşı, işverenin iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü kapsamında alması gerekli

bir önlem de olamaz. Buna ilişkin olarak iş sağlığı ve güvenliği (İSG) mevzuatında açık bir

dayanak bulunmamaktadır. Ayrıca aşı yapılan kişilerin farklı komplikasyonlarla

karşılaşma olasılığı (ölüm dahil) çerçevesinde aşının genel bir İSG tedbiri olarak kabul

edilmesi teknik açıdan da mümkün değildir. Bir ISG önlemi, uygulandığında herkes

bakımından koruyuculuk ve güvenlik sağlayan bir sonuç doğurmalıdır. İSG önleminin

genellik niteliği, koruyuculuk ve güvenlik bakımından istisnasının olmaması demektir.

Oysa aşı, her ne kadar genel koruyucu bir sağlık önlemi olarak kabul edilse de herkesin

aşı konusunda gösterdiği fizyolojik tepki aynı değildir.4

Bununla birlikte, geliştirilen aşılar dahil Covid-19 bakımından henüz daha dünya

genelinde ruhsatlandırılmış herhangi bir ilaç ya da aşı yoktur. Kullanılan tüm aşılar da

yetkili mercilerin (WHO-Dünya Sağlık Örgütü’nün) acil kullanım onayı çerçevesinde

uygulanmaktadır.5

Aşı, işverenin yönetim hakkının da kapsamı dışında kalmaktadır. Keza, kanun

koyucunun aşı zorunluluğunu öngörmediği bir hukuk sisteminde, aşı olup olmamak

işçinin kişisel yaşamına ilişkin bir karardan ibarettir.6

Yukarıda yapılan tüm açıklamalara karşın, hukukçular tarafından Avrupa İnsan

Hakları Mahkeme’sinin (AİHM) 08.04.2021 tarihli pandemi öncesi bir kararı işçinin

zorunlu aşı olması konusunda bir referans olarak gösterilmektedir. AİHM, çocukluk

dönemi aşılarının zorunlu tutulmasını kamu sağlığının korunmasına meşru bir amaç

olarak değerlendirerek, bu yöndeki bir politikanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne

(AİHS) aykırılık teşkil etmeyeceğine hükmetmiştir.

Özetle, AİHM zorunlu aşıların yasal olduğuna ve demokratik toplumlarda gerekli

olabileceğine karar vermiştir. AİHM kararları son derece önemlidir, zira Türkiye’nin de

3

Mustafa Tiftik, Ayşe Adıgüzel, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na Göre Genel Hizmet Sözleşmesinde İşverenin

İşçiyi Koruma Borcu Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Dergisi 2016/1 S.319-356

4

Av. Zeynep Yıldırım, “Çalışma Hayatında Aşı”, Habartürk.com,15.06.2021

5

Av. Zeynep Yıldırım, “Çalışma Hayatında Aşı”, Habartürk.com,15.06.2021

6

Dr. Canan Ünal Adanır, “İşverenler İşçileri Covid-19 aşısı olmaya zorlayabilir mi?”, Dünya.com(Serbest Kürsü)

Sayfa 3 / 7

taraf olduğu AİHS’nin 48. Maddesine göre sözleşmeye taraf tüm devletler AİHM

kararlarına uymaya mecburdur.7

Bununla birlikte, ülkemizde aynı konuda Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin ters

yönde kararları bulunduğunu da eklemek gerekmektedir. AİHM’ne herhangi bir konuda

başvuru yapılabilmesi için de iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekmektedir.

b) İşçinin İş Sözleşmesinin Feshi Yönünden Değerlendirme

Aşı olmak istemeyen işçilerin bu tutumunun kusurlu bir davranış olarak

değerlendirilmesi mümkün değildir. Aşı olmayı istememek kusurlu bir davranış değil,

bir tercihtir. Bu nedenle aşı yaptırmaktan kaçınmanın kusurlu bir davranış olarak

nitelendirilerek işçinin iş sözleşmesinin, işveren tarafından 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25.

maddesi uyarınca feshi söz konusu olamaz.

Buna karşın, işçinin aşı olmamasının işyerinin ya da işletmenin sağlık

politikalarına aykırılık ve olası sağlık riskleri sebebiyle, işyerinin ve işletmenin

gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenle iş sözleşmesinin feshi mümkündür.

Burada her somut olaya bakıp değerlendirme yapmak gerekmektedir. Örneğin

işçinin pozisyonuna/görevine, diğer işçilerle temasının olup olmadığına bakılmalıdır.

Hasta, yaşlı, engelli gibi özel koruma ve bakıma ihtiyacı olan kişilerle yakın temas

halinde mesleğini icra eden hemşire ve hastabakıcılar; aşı olmadıkları takdirde bu kişiler

bakımından yaşamsal bir tehlike oluşturabilirler. Bu olasılıkta, işveren tarafından feshin

geçerli olarak yapılabilmesi mümkündür.8

Yoğun bir şekilde müşteri ile yüz yüze çalışan kasiyer, gişe görevlisi vb. çalışanlar

ile üretim bandında birlikte çalışan işçiler eğer aşı olmamışlarsa geri planda başka bir

görevle çalıştırılabilirler. Çalışanın pozisyonu/görevi değiştirilebilir. Yeni eğitimler

verilerek tele çalışma (uzaktan çalışma) yapması sağlanabilir. Ancak işveren feshe son

çare olarak yaklaşmalı, ölçülülük ilkesine riayet etmelidir.

c) 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) Yönünden

Değerlendirme

6698 Sayılı KVKK ve ilgili mevzuat uyarınca sağlık verileri özel nitelikli kişisel

veridir. Bu sebeple, kişilerin/işçilerin aşı karnesi/aşı olup olmadığı bilgisi de sağlık verisi

olarak sayılmaktadır. Sağlık verilerinin işveren tarafından işlenebilmesi için kural olarak

hem çalışan adaylarının hem de çalışanların aydınlatılması ve açık rızalarının alınması

gerekmektedir.9

7

Erdal Kardaş, “Aşı Olmak İstemeyen Çalışanı İşveren Aşı Olmaya Zorlayabilir mi?” kplegal.com

Dr. Canan Ünal Adanır, “İşverenler İşçileri Covid-19 aşısı olmaya zorlayabilir mi?”,Dünya.com.(Serbest Kürsü)

9

Av. Özgür Güner Av. Eylül Bengisu Gümüş, Av. Hande Solak, Av. Bahar Esentürk, Stajyer Av. İrem Tanık ,”Covid19 Aşısını Olmayı Reddetmenin Çalışan İşveren İlişkisine Etkileri”, Dünya.com(Serbest Kürsü),19.06.2021

8

Sayfa 4 / 7

d) Aşı Olma Konusunda İşyerinde Süreç Yönetimi

Çalışanın kişiliğinin korunması hakkı ve işverenin teşebbüs hürriyeti ve çalıştırma

hürriyeti arasındaki çatışma/çarpışma nasıl aşılacaktır?

Çalışan kişiliğine bağlı dokunulmaz, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına

sahip olarak, sağlık hakkının kişisel ve özel alanı olduğunu, bu konuda kendisine baskı ve

zorlama yapılamayacağını savunacak; işveren ise iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı ve diğer

düzenlemeler uyarınca işyerindeki diğer çalışanlarını ve müşterilerini koruma

yükümlülüğü bulunduğunu ileri sürecektir.

İşverenin teşebbüs hürriyeti ve çalışma hayatında hem işçileri/çalışanları hem de

müşterilerini koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu konuda işveren ve çalışan

yönünden karşılıklı çarpışan/çatışan menfaat ve haklar olduğu ortadadır. Belirtilen

nedenle işverenin aşı olma konusunda işyerinde bir süreç yönetiminde bulunmasının,

ikna ve teşvik tedbirleri uygulanmasının doğru olacağı hukuk ve akademik çevrelerce ileri

sürülmektedir.

Öncelikle, Covid-19 aşısı olmak istemeyen çalışanlarla ilgili süreç yönetimi iletişim

ve bilgilendirme esasları üzerine kurulmalıdır. Aşı olma konusunda ikna ve teşvik edici

uygulamalar gerçekleştirilmelidir. Bu aşamada çalışanın tercihi değişmezse, çalışanla

işyeri hekimi ve/veya uygun görüşecek İSG uzmanlarının da katılımıyla yüz yüze bir

görüşme daha yapılarak ve bu görüşme tutanağa bağlanarak son bir yazılı bilgilendirme

yapılabilir.

Bütün bunlara karşın çalışan aşı olmazsa feshin son çare olduğu ilkesinden hareket

ederek; işçinin önce ücretli izinleri kullandırılabilir, ücretli izin yoksa tarafların

anlaşmasıyla makul bir süre ücretsiz izin uygulamaya sokulabilir. Eğer ücretli izin yoksa

ücretsiz izin de çalışan tarafından kabul edilmezse, bu durumda işçinin/çalışanın iş

sözleşmesi işin, işyerinin ve işletmenin gereklerine dayanarak geçerli nedenle ve

tazminatlı olarak feshedilebilecektir.

e. İşverenin Aşı Olmayı Zorunlu Tutması Hali ve Olası Sonuçları

Bugünkü mevzuat ve yasal düzenlemelere göre işverenin aşı olmayı zorunlu

tutması ya da aşı olmayan çalışana yaptırım uygulaması mümkün değildir.

Buna karşın, işverenin ikna ve teşvik etme gibi yöntemler uygulaması ya da yasal

bir düzenleme olmamasına karşın baskıyla çalışanı aşı olmaya zorlaması ihtimali

bulunmaktadır. Bu durumda, çalışanın vücudunda bir komplikasyonla karşı karşıya

kalması hatta yaşamını yitirmesi olasılığı da söz konusudur.

İşçiler/çalışanlar üzerinde aşı olma baskısının ülkemizde ve tüm dünyada artacağı

bugünden işaretlerini göstermektedir. Nitekim Fransa’da hükümet tarafından Covid-19

aşısı olmanın zorunlu hale getirilmeye çalışılması ve aşı karnesi uygulanmaya başlanması

girişimi kamuoyunda sert tartışmalar yaşanmasına ve protesto gösterileri yapılmasına

neden olmuştur.

Sayfa 5 / 7

ABD Hastalıkları Kontrol ve Önleme Merkezi (CDC); “Koronavirüs nedeniyle

hastaneye kaldırılanların %97’sinin aşı yaptırmayan kişiler olduğunu ve Covid-19

salgınının, aşılanmayanların salgınına dönüştüğünü” belirtmiştir. 10

Ülkemizde mevzuat kapsamında doğrudan bir düzenleme bulunmamasına karşın,

aşılamanın büyük bir hızla devam ettiği bugünlerde, işveren tarafından işyerinde zorunlu

aşı uygulaması getirilmesi ya da ikna ve teşvikle çalışanın aşı olmasının sağlanması

sonucunda bir yan etki/komplikasyonun ya da ölümün ortaya çıkması halinde bu

durumun iş kazası* olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği de hukuk ve akademik

çevrelerde yoğun şekilde tartışılmaktadır.11

3. Sonuç

Ülkemizde zorunlu aşı olma konusunda bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.

Anayasa’ya göre, aşı zorunluluğunu yalnızca kanun koyucu getirebilir. Anayasa’ya

göre, temel hak ve özgürlükler sağlık nedeniyle sınırlanabilir, ancak bu bir kanuni

düzenlemeyle yapılabilir.

Kurum ve kuruluşlar tarafından, işveren tarafından, iş sözleşmesiyle, toplu iş

sözleşmesiyle de aşı olma zorunluluğu getirilemez. Hukuk devleti yasalara tabi olarak

işler ve kaynağını Anayasa ve yasalardan almayan hiçbir hak kullanılamaz.

Aşı konusu işverenin yönetim hakkının da dışında kalmaktadır.

Aşı olup olmama hususu işçinin/çalışanın özel yaşamına ilişkin bir konudur.

İşçinin/çalışanın aşı olmayı reddetmesi iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı

feshine gerekçe oluşturamaz.

Buna karşın, aşı olmayı reddetme hali, işçinin pozisyonu/görevi ve yaptığı iş

nedeniyle diğer çalışanlar ve müşterilerle yoğun bir temas içinde bulunup bulunmadığı,

olası yaşamsal tehlikeler de göz önünde bulundurularak iş sözleşmesinin geçerli feshine

konu yapılabilecektir. Burada her somut olayın kendi içinde değerlendirilmesi

gerekmektedir.

İşçinin/çalışanın özgür iradesiyle aşı olup olmamaya karar vermesi asıldır.

Ortada yasal bir düzenleme bulunmazken baskı ile aşı olmanın zorunlu tutulması

halinde ya da ikna ve teşvik uygulamaları sonucu aşı olunması durumunda, çalışanın

*İş kazası, işçinin/çalışanın işyerinde bulunduğu sırada, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle

meydana gelen ve sigortalıyı hemen ve sonradan bedenen ya da ruhen engelli hale getiren olay olarak

tanımlanmıştır. İşveren tarafından işyerinde aşı olma zorunluluğu, salgının yayılmasını önlemek amacıyla

getirildiğinden, işçinin aşı olması nedeniyle yaşayacağı komplikasyonların iş kazası olarak nitelendirilemeyeceği,

burada işverenin iş kazası nedeniyle sorumlu tutulamayacağı, illiyet bağının burada kesildiğini ileri süren hukuki

görüşler mevcuttur. Bunun aksine, aşılamada inisiyatif kullanıldığı için, işverenlerin, çalışanların aşılanması

sonucuna bağlı zararları karşılaması gerektiği yönünde hukuki değerlendirmeler de bulunmaktadır.

10

Mynet.com,”CDC: ABD’de Covid-19 Salgını , Aşılanmayanların Salgını Haline Geliyor”16.07.2021, Evrensel

Gazetesi, “ Koronavirüs Aşılanmayanların Salgınına Dönüştü”, 18.07.2021

11

Av. Özgür Güner, Av.Eylül Bengisu Gümüş, Av. Hande Solak, Av. Bahar Esentürk, Stajyer Av. İrem Tanık,

”Covid-19 Aşısını Olmayı Reddetmenin Çalışan İşveren İlişkisine Etkileri”, Dünya.com(Serbest Kürsü),19.06.2021

Sayfa 6 / 7

vücudunda bir komplikasyonun gelişmesi hatta yaşamını yitirmesi halinde

işveren/çalıştıran açısından iş kazası sorumluluğunun ortaya çıkıp çıkmayacağı da bugün

ülkemizde ve dünyada geniş ölçüde bir tartışma konusudur.

Sonuç olarak, aşı olmanın zorunlu tutulması konusunda henüz bir yasal düzenleme

ve yargı içtihadı bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, çalışanların/ işçilerin aşı

olması konusu, özgür iradelerine, rızalarına bağlı bulunmaktadır.

Bu durum, Anayasa’da düzenlenmiş olan; kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi

varlığını koruma hakkı ile yasada düzenlenmiş olan işçinin kişiliğinin korunması hakkının

doğurduğu bir sonuçtur.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK İŞ HUKUKU EKİBİ

Sayfa 7 / 7