KVKK ve İlgili Mevzuat Hükümleri Çerçevesinde Adaya/Çalışana Uygulanabilecek Testler

KVKK VE İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE ADAYA/ÇALIŞANA

UYGULANABİLECEK TESTLER

I. GENEL OLARAK

İşverenin çalışana ilişkin kişisel verileri işleyebilmesi ancak işlenecek verilerin işe

ilişkin olması haliyle sınırlıdır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 15. maddesi hükmü uyarınca,

işverenlere çalışanların sağlıklarının yapacakları işe uygun olup olmadığının tespiti

amacıyla sağlık gözetimi yapma yükümlülüğü yüklenmiştir. İlgili madde uyarınca işveren

işe girişlerde, iş değişikliklerinde, belirli nedenlerle uzun süreli işten ayrı kalanların işe

dönüşlerinde ve iş ilişkisinin devamı süresince çalışanların sağlık muayenesinin

yapılmasını sağlamakla yükümlüdür. Ayrıca tehlikeli ve çok tehlikeli işlerde çalışanlar

sağlık raporu olmadan çalıştırılamazlar. Bu durumlarda işverenler söz konusu

yükümlülüklerini yerine getirirken sağlık verilerini işlemek zorundadırlar.

Kişisel Sağlık Verileri Hakkında Yönetmeliğin 4/1(j) maddesi uyarınca kişisel

sağlık verisi, kimliği belirli ya da belirlenebilir gerçek kişinin fiziksel ve ruhsal sağlığına

ilişkin her türlü bilgi ile kişiye sunulan sağlık hizmetiyle ilgili bilgileri ihtiva eder.

İşverenin, İş Sağlığı ve Güvenliği Mevzuatı uyarınca işçinin kişisel sağlık verilerini

sınırsız işleme olanağı bulunmamaktadır. Kişisel sağlık verilerinin gizliliği büyük önem

taşımaktadır. Bu veriler özel nitelikli verilerdir ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 15/5

maddesi uyarınca işverenin çalışanın sağlık bilgilerinin gizliliğini sağlama yükümlülüğü

bulunmaktadır.

6698 Sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca kişilerin

sağlığı, cinsel hayatı ile biyometrik ve genetik nitelikli kişisel verileri hassas/özel nitelikli

kişisel verilerdir. Belirtilen verilerin hukuka aykırı bir biçimde işlendiğinde KVKK’daki

yaptırımlar; bu verilerle işverenin çalışana ayrımcı muamelede bulunması halinde ise İş

Kanunu ve Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’ndaki yaptırımlar uygulanır.

Adaylara/çalışanlara ait sağlık bilgilerinin edinilmesinde KVKK hükümleri

uyarınca işverenin meşru bir menfaati olmalıdır. İşyerinde işçi sağlığı ve güvenliği ile ilgili

yaşanan olumsuzlukların maliyetini işveren karşıladığından, çalışan adayı ve çalışanın

sağlık bilgileri hakkında bilgi sahibi olmasında açık bir yararı bulunmaktadır.

Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, işveren çalışmaya başlayacağı işçileri seçerken

onların sağlık bilgilerini dikkate alarak bir seçim yapmak isteyebilir.

Hassas/özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde (işçinin sağlık ve cinsel hayatına

dair kişisel verilerin işlenmesi) ilkin Kişisel Verileri Koruma Kanunu’nun 6. maddesinin

ikinci fıkrası uyarınca çalışanın açık rızasının alınması gerekmektedir.

Sayfa 1 / 7

İkincisi ise Kişisel Verileri Koruma Kanunu’nun 6. maddesinin üçüncü fıkrası

uyarınca, kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi ve bakım

hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi

amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve

kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenmesine izin veren istisnadır.

Bunlar; iş ilişkisinde işverenin sağlık verilerini işleyebilmesi için başvuracağı

hukuka uygunluk sebepleridir.

İşi ilişkisinin kurulması açısından çalışanın sağlığına ilişkin veriler büyük önem arz

etmektedir. İşveren, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 15. maddesinde düzenlenen

sağlık gözetimi yükümlülüğünü işyeri hekimi aracılığıyla yerine getirmektedir. Bu

kapsamda işçinin sağlık verileri işyeri hekimi tarafından işlenir. İşyeri hekimi bir hekim

olarak sır saklama yükümlülüğü altında bulunmaktadır. İşyeri hekimi çalışanın sağlığına

ilişkin verileri işverenle ancak işçinin işe uygun olup olmadığı noktasında

paylaşabilecektir.1

Çalışanın sağlığına ilişkin veriler özel/hassas nitelikli kişisel veri olduğu için

işverenin dahi bilmemesi gerekir. Bu nedenle bu bilgiler işyeri hekiminde gizli, korunması

için gerekli önlemler alınmış olarak saklanmalıdır.2

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 15. maddesinin 5. fıkrası uyarınca

sağlık muayenesi yaptırılan çalışanın özel hayatı ve itibarının korunması açısından sağlık

bilgileri gizli tutulmalıdır.

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda düzenlenen veba, verem, kuduz,

cüzzam gibi bulaşıcı hastalıklardan birinin işçide olduğunu tespit eden işyeri hekiminin

bu hususu Kanun’da öngörülen mercilere bildirmesi gerekmektedir.

Kişisel verilerin işlenmesi bağlamında işyeri hekimi bulaşıcı hastalığı işverene

değil Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda düzenlenen ilgili mercilere bildirmekle

yükümlüdür. Ancak, işyeri hekimi işçinin işyerinde çalışmasında sakınca olduğunu

işverene bildirmek zorundadır. Hastalığın diğer işçilere sirayet etmesinin mümkün

olduğu durumlarda işyeri hekimi işvereni uyarmalı ve işçinin çalışmasının sakıncalı

olduğunu işverene bildirmelidir. İşveren henüz işyeri hekimi çalıştırma yükümlülüğü

kapsamında değilse ve kendisine ulaşan sağlık raporunu işlemek için yetkilendirdiği

çalışanından bu durumu öğrendiğinde yukarıda belirtilen Kanun hükümleri uyarınca

işçinin sağlık verisini ilgili mercilere bildirmek zorundadır.3

1

Prof. Dr.Turhan Esener III. İş Hukuku Uluslararası Kongresi, Kişisel verilerin Korunması Açısından İşçilerin

Hakları Prof.Dr.Nurşen Caniklioğlu (Tebliğ) Seçkin Yayınları,Ankara2021 S.284

2

A.g.t.s.285

3

A.g.t.s.286

Sayfa 2 / 7

II. ADAYA /ÇALIŞANA YAPILABİLECEK PSİKOLOJİK VE BEDENSEL TESTLER

Aday/çalışan hakkında bilgi toplama yöntemlerinden biri de iş görüşmeleri

sırasında ya da sözleşme ilişkisinin devamında uygulanan testlerdir. Psikolojik testler,

uyuşturucu ve alkol testleri, genetik testler ve Covid-19/PCR testleri, HIV/AIDS testleri

adayın/çalışanın kişilik haklarının ihlal edilmesi tehlikesi yarattığından KVKK ve diğer

mevzuat yönünden incelenmesi önem arz etmektedir.

1. PSİKOLOJİK TESTLER

Yetenek testleri, zekâ testleri, ilgi ya da mesleki tercih testleri, kişilik testleri,

dürüstlük testleri psikolojik test başlığı altında yer almaktadır.

Bu testler arasında yer alan kişilik testleri işverenler tarafından çalışan ya da

çalışan adayının duygusal uyum, sosyal ilişkiler, motivasyon, ilgi alanları, bireyin

değerleri ve tutumlarını ölçmek için yapılmaktadır. İşverenler bu veriler sayesinde

çalışan adaylarının kişilikleri ve karakterleri hakkında birtakım bilgilere erişmektedir.

Örneğin; hava trafik kontrolörlüğü, itfaiyecilik, güvenlik görevliliği gibi stres içeren veya

sürekli yalnız çalışıldığı için depresyona neden olma olasılığı yüksek mesleklerde

istihdam edilecekler için çalışan adayının psikolojik dayanıklılığını ölçmede işverenler bu

test türüne ihtiyaç duymaktadır.

İşverenler kişilik testleri sonucunda çalışan adaylarının kişilik ve karakterleri

hakkında birtakım bilgilere ulaşmaktadırlar. İşbu kişilik ve karakter bilgileri ise çalışan

adaylarının kimliğini belirli veya belirlenebilir kılabilecek nitelikte verilerdir.

İşverenler tarafından çalışan adaylarına kişilik testi yapılması ve bahse konu kişilik

testi neticesinde çalışan adaylarının psikolojik verilerinin işlenebilmesi ancak çalışan

adayının açık rızası ile mümkündür. Bu durumda işverenler öncelikle çalışan adaylarını

kişilik testinin yöntemi, amacı ve kapsamı hakkında detaylı olarak aydınlatmalı ve çalışan

adaylarının açık rızalarını almalıdır. Akabinde çalışan adaylarına kişilik testleri

yapılmalıdır. Çalışan adaylarına yapılacak kişilik testleri yalnızca istihdam gerektiren

pozisyonun nitelikleri ile sınırlı olmalıdır. Ayrıca, söz konusu testler uzman kişiler

tarafından çalışan adaylarına uygulanmalı ve yine uzman kişiler tarafından

yorumlanmalıdır. Son olarak Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) tarafından kabul edilen

Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin Uygulama Kodu düzenlemesi uyarınca işçinin kişilik

testi uygulamasına itiraz etme hakkı bulunmaktadır.

Sayfa 3 / 7

2. BEDENSEL TESTLER

A. ALKOL VE UYUŞTURUCU TESTLERİ

İşverenler, alkol ve uyuşturucu testlerine işyerindeki güvenliğin sağlanması, işle

bağlantılı kazaların önlenmesi, ilgili işin düzgün ve güvenli bir biçimde yapılması, işçinin

sağlık açısından işe uygunluğunun tespit edilmesi, üretkenliğin arttırılması ve

alkol/uyuşturucu madde kullanımından doğan işe geç gelme ya da gelmeme oranlarının

düşürülmesi gibi nedenlerle başvurmak istemektedirler. 4

Yapılmak istenen alkol ve uyuşturucu testine başlamadan önce KVKK hükümleri

uyarınca adaydan/çalışandan teste yönelik onayının alınması gerekmektedir. ILO

düzenlemelerinde de belirtildiği üzere, teste onay vermeyen aday/çalışan doğrudan alkol

ya da uyuşturucu madde kullanıcısı olarak adlandırılamaz. Buna karşın, alkol ve

uyuşturucu testlerinin işverenler tarafından yaptırılabilmesinin sınırlı sayıda haklı

gerekçeleri bulunduğu düşünüldüğünde, bu haklı gerekçelere rağmen testin

reddedilmesinin verilecek istihdam kararında etkisi olması makul karşılanmalıdır.5

Pozitif test sonuçları, işe başvuran adayın işe alınmaması ya da çalışmakta olan

işçinin sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II(d) maddesi uyarınca (işçinin

işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak işe gelmesi ya da işyerinde bu

maddeleri kullanması durumu) haklı nedenle iş sözleşmesine son verilmesi yahut disiplin

yaptırımına maruz kalması gibi olumsuz sonuçlar yaratabilir.

Test sırasında kullanılan ekipmanın, biyolojik örneklerin değerlendirildiği

laboratuvarın yüksek kalitede ve güvenilir olmasına dikkate edilmelidir. Test için

görevlendirilen sağlık personeli bu konuda uzman kişilerden seçilmelidir. Aday/çalışan

test sonucundan mümkün olan en kısa süre içinde ve özellikle işveren tarafından test

sonucuna dayalı olarak bir karar alınmadan önce haberdar edilmelidir. Test sonuçları

mutlaka tıbbi bir uzman tarafından değerlendirilmelidir.6

İşverenler tarafından bu testler yapılırken ölçülülük ilkesinin de göz önünde

bulundurulması gerekmektedir. Bu nedenle, işverenler tarafından sadece işin mahiyeti

gereği gereklilik arz eden hallerde (sürücü, güvenlik görevlisi vb.) çalışanlara alkol ve

uyuşturucu testi yapılmalı, her çalışana bu testler yapılmamalıdır.7

4

İlke Gürsel ,İşçinin Kişisel Verilerinin Korunması Hakkı, Adalet Yayınevi, Ankara 2016,s.326

İş Kanunu m.25/II(ı) uyarınca, işçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi

haklı bir fesih nedenidir. Bu bağlamda, işçinin iş sağlığı ve güvenliği bakımından ciddi bir görev üstlenmesine

rağmen işyerinde yapılan alkol ya da uyuşturucu testini reddetmesi İK m.25/II kapsamında kabul edilebilir.

A.g.e.s.329.

6

A.g.e.s.330

7

Derya Yurteri Çetin,6698 Sayılı KVKK Kapsamında Çalışanlara ve Çalışan adaylarına Yapılabilecek Testler, Kişisel

Verileri Koruma Dergisi Cilt 4 Sayı:1 s.18

5

Sayfa 4 / 7

B. HIV/AIDS TESTLERİ

HIV vücudun bağışıklık sistemini zayıflatarak sonuçta AIDS’e yol açan virüstür. HIV

virüsü anneden çocuğa geçerek ya da virüs bulaşmış kan veya kan ürünlerinin nakli

yoluyla yayılmaktadır. AIDS hastalığı diğer bulaşıcı hastalıklarda olduğu gibi havadan,

besinlerden ya da normal temas yoluyla bulaşmamaktadır.

Genelde gündelik işyeri temaslarıyla HIV virüsü yayılmaz. Bununla birlikte,

işyerinde bazı meslek grupları bakımından bu virüsün bulaşma riski bulunmaktadır.

Örneğin, doktor, hemşire, diş hekimi gibi kan ile teması gerektiren işleri yapan kişilerin,

acil kurtarma ya da ilk yardım ekibinde görev alanların, gıda endüstrisinde yiyecek-içecek

hizmeti sağlamakta görev alanların HIV virüsü ile karşılaşma veya kendilerine bulaşmış

olma ve virüsü diğer kişilere bulaştırma tehlikesi mevcuttur.8

ILO adayın/işçinin zorunlu bir HIV testine tabi tutulamayacağı, iş ilişkisinin

kurulmasının ya da devam etmesinin buna bağlanmayacağı yönünde görüş bildirmiştir.

Bununla birlikte, AIDS hastalığının toplum sağlığı ve refahı üzerinde oluşturduğu

tehlikenin boyutu gözetilerek adayın/çalışanın kişisel verilerinin korunması hakkı ile

kamu yararı arasında uygun bir denge kurulmalıdır.9

Söz konusu hastalığa yakalanma ve bulaştırma tehlikesi yüksek olan çalışanlar için

kamu sağlığı ve güvenliği gözetilerek bu testin hem işe alımda hem de işin devamı

süresince işverenler tarafından talep edilebileceği kabul edilmelidir. Bu gibi durumlarda,

çalışanın ya da adayın testi reddetmesi, işe alımda adayın tercih edilmemesi; halen

çalışmakta olan işçi bakımdan ise iş sözleşmesinin feshi için gerekçe oluşturabilir.10

Hastalığa yakalanma ve bulaştırma riski fazla olan iş türleri dışında HIV/AIDS

hastalığı nedeniyle işe alımda, iş ilişkisinde ya da iş ilişkisinin sona ermesinde

adaya/çalışana farklı şekilde davranılması ayrımcılık yasağına aykırılık oluşturur. Buna

karşın, AIDS’in ilerleyen dönemlerinde işçinin sık sık hastalanması 4857 sayılı İş

Kanunu’nun 25. maddesinde öngörülen haklı neden boyutuna ulaşıyorsa artık bu nedenle

feshin ayrımcılık taşıdığından söz edilmeyecektir.11

C. ÇALIŞANLARA YAPILAN COVİD-19/PCR TESTLERİ

6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu’nun 6.maddesinin 3. fıkrasında, sağlık

verilerinin sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kamu kurum ve

kuruluşları tarafından açık rızaya ihtiyaç duyulmaksızın yapılabileceği hüküm altına

alınmıştır. İlgili kanun maddesine göre özel sektörde faaliyet gösteren işverenler

tarafından doğrudan çalışanlarına Covid-19 testi yapılması halinde söz konusu kanun

maddesine göre çalışanların açık rızalarına ihtiyaç duyulacaktır.

8

İlke Gürsel ,İşçinin Kişisel Verilerinin Korunması Hakkı, Adalet Yayınevi, Ankara 2016,s.332

A.g.e.s.332

10

A.g.e.s.335

11

A..g.es.335

9

Sayfa 5 / 7

Ancak, özel sektörde faaliyet gösteren işverenlerin çalışanlarına direkt Covid19/PCR testi yapmayıp, Covid-19/PCR testlerini sır saklama yükümlülüğü altında olan

işyeri hekimlerine yaptırmaları halinde ise çalışanların açık rızasına ihtiyaç

duyulmayacaktır. 12

Kişisel Verileri Koruma Kurumu 28.09.2021 tarihli Covid-19 /PCR Test Sonucu ve

Aşı Bilgisi Uygulamalarına İlişkin Kamuoyu Duyurusunda, Covid-19’un sebep olduğu

salgın hastalığın kamu güvenliği ve kamu düzenini tehdit etmesi sebebiyle hastalığın

yayılımını engellemek amacıyla Covid-19 aşı bilgisi ve/veya negatif sonuçlu PCR test

bilgisinin kamu kurum ve kuruluşlarınca yürütülen önleyici ve koruyucu faaliyetler

kapsamında işlenmesinin önünde bir engel bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu kişisel

veri işleme faaliyetlerinin Kişisel Verileri Koruma Kanunu’nun 28. maddesinin birinci

fıkrasının (ç) bendi kapsamında gerçekleştirilebileceği, bununla birlikte Covid-19 salgını

kapsamında yürütülen kamu güvenliği ve kamu düzenini koruma amacına yönelik

faaliyetler dışında kalan ya da bu amacı aşan nitelikteki kişisel veri işleme faaliyetlerinin

KVKK kapsamında yer alacağı değerlendirilmesi yapılmıştır.13

İşverenler tarafından çalışanlara yapılan Covid-19/PCR testlerinin sonuçlarının

gizlilik hükümleri çerçevesinde muhafaza edilmesi ve çalışanların kişilik haklarının

korunması gerekmektedir.

D. GENETİK TESTLER

Genetik veri bir bireye kalıtsal olarak geçen ya da onun zamanla kazandığı genetik

özellikleridir. Bireyden alınacak biyolojik bir örneğin analiz edilmesi suretiyle ulaşılacak

bu tür veriler, ilgili olduğu bireyin fizyolojisi ve sağlığı hakkında özgün bilgiler

sunmaktadır.14

Genetik testlerin çalışma yaşamında bazı olumlu etkileri mevcuttur. Genetik

tarama bireyin mevcut/olası hastalıkları hakkında bir öngörü sağladığından,

adayın/çalışanın bu bilgileri kullanılarak genetik yapısından kaynaklanan sorunları

önleyebileceği düşünülmekte ve bu nedenle tarama testleri desteklenmektedir.15 Genetik

tarama, adayın/çalışanın sağlığındaki riskleri asgariye indirecek pozisyonlara atanmasını

ya da onlara bu şekilde görevler verilmesini sağlamak açısından da fayda

gösterebilmektedir.16

Kişisel Verileri Koruma Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrasına göre genetik

veriler hassas/özel kişisel veri kapsamındadır.

12

Derya Yurteri Çetin,6698 Sayılı KVKK Kapsamında Çalışanlara ve Çalışan adaylarına Yapılabilecek Testler,

Kişisel Verileri Koruma Dergisi Cilt 4 Sayı:1 s.20

13

A.g.m.s.20

14

İlke Gürsel ,İşçinin Kişisel Verilerinin Korunması Hakkı, Adalet Yayınevi, Ankara 2016,s.336

15

A.g.e.s.337

16

A.g.e.s.337

Sayfa 6 / 7

İşe alımda, iş ilişkisinin devamında ve sona ermesinde genetik verilere dayalı karar

alınmamalı, işçiler arasında ayırım yapılmamalıdır. İşe alım kararının verilmesi adayın

genetik testten geçip geçmemesine bağlanmamalıdır. İş ilişkisi süresince istisnai

durumlarda (örneğin, işyerindeki kimyasalların işçilerin sağlığı üzerindeki etkilerini

araştırmak, çalışma şartlarını, koruyucu önlemleri buna göre düzenlemek üzere) işçinin

bilgilendirilip açık onayı alındıktan sonra bu testler gerçekleştirilmelidir. Söz konusu

genetik testlerin konusunda uzman kişi/ kuruluşlar tarafından yapılmasına dikkat

edilmelidir.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK İŞ HUKUKU EKİBİ

Sayfa 7 / 7