Belirli Süreli İş Sözleşmelerine İlişkin Haksız Fesihte Tazminat ve Cezai Şart

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNE İLİŞKİN HAKSIZ FESİHTE TAZMİNAT VE CEZAİ

ŞART

I. Belirli Süreli İş Sözleşmesi

Belirli süreli iş sözleşmesi, objektif/esaslı koşulların varlığı halinde sözleşmenin

sona erme anının sözleşme kurulduğu esnada taraflarca takvime veya amaca dayalı olarak

belirlendiği ve taraflarca önceden öngörülebilir olduğu sözleşmedir.1

Sözleşmenin yazılı yapılması da belirli süreli iş sözleşmesinin unsurları arasında

sayılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunun 11. maddesi, belirli süreli iş sözleşmesinde, sözleşmenin

konusu ile bağlantılı objektif/esaslı koşulların varlığını zorunlu kılmıştır. Buna göre,

belirli süreli iş sözleşmesi; belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya

belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak yapılan sözleşmedir.

Yasada sayılan objektif koşullara benzer hallerde de belirli süreli iş sözleşmesi

kurulabilmesi olanaklıdır.

Bu sözleşmelerin ayırıcı özelliği, taraf iradeleriyle öngörülmüş süre

sonunda, başka bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden sona ermesi ve işçinin bu sona

ermeye ilişkin hiçbir hak talep edememesidir.

Belirli süreli iş sözleşmelerinin kurulmasında; iş sözleşmesine konu olan işin

niteliği ya da geçici işgücü ihtiyacı bulunup bulunmadığı objektif olarak dikkate alınır.

Yasada örnek niteliğinde belirtilen objektif nedenler; işin yapılma ya da

tamamlanma süresinin belirli ya da belirlenebilir olması ve geçiciliktir.

İşyerinin süreklilik arz eden bir faaliyeti için belirli süreli iş sözleşmesi ile işçi

istihdam etmek mümkün değildir.

Bir işyerinde, belirli süreli iş sözleşmesi ile işçi istihdam edilebilmesi için, söz

konusu işyerinde, belirli ya da belirlenebilir bir süre için işgücüne ihtiyaç

duyulması zorunludur.

İşyerinde, geçici olarak ortaya çıkan bu ihtiyaç, işyerinde yürütülen işten

kaynaklanabileceği gibi; yapılan işten bağımsız olarak, bunu yapmakta olan işçilerden de

kaynaklanabilir.

Yüksek Mahkeme, belirli süreli iş sözleşmesinin söz konusu olabilmesi için

sözleşmenin süreye bağlanmasının yanı sıra objektif koşulun varlığının gerektiğini, ilk

defa yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin geçerliliğinin objektif koşulun varlığına bağlı

olduğunu belirtmiştir.2

1 İş Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmesi Y. B. Gümrükçüoğlu, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s.15

2 İş Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmesi Y. B. Gümrükçüoğlu, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s.169. “İş sözleşmelerinin belirsiz süreli

olması asıl, belirli süreli olması istisnadır. Belirli süreli iş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, sözleşmenin süreye bağlanmış olması

ve belirli süreli sözleşmenin yapılması için objektif koşulların bulunması gerekir. Objektif koşul olsa bile, sözleşmenin akdedildiği

tarihte, iş ilişkisinin sona ereceği tarih belli değil veya belirlenebilir değil ise, belirsiz süreli iş sözleşmesi söz konusu olur. Belirli süreli

iş akdinin yapılmasının objektif koşulu varsa ve bu neden devam ediyorsa veya yeni bir neden ortaya çıkmışsa belirli süreli iş

sözleşmeleri yenilenebilir şeklinde değerlendirilmelidir. (Y.9HD.28.04.2008,E.2007/30736,K.2008/10339)

Sayfa 1 / 9

A) Belirli Süreli İş Sözleşmesi Yapılmasında Objektif (Esaslı) Nedenler

Yapılan işin niteliği, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya

çıkması gibi objektif şartlara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilir.

a) İşin Niteliği Gereği Süresinin Belli Olması

Belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için işin niteliği önem arz etmektedir.

Yasada öngörülen objektif sebeplerden ilki, yapılacak işin niteliği itibariyle belirli sürede

tamamlanmasıdır.

İşçi tarafından ifa edilecek olan işin ne kadar süre devam edeceğinin sözleşmenin

yapılması sırasında bilindiği ya da öngörülebilir olduğu durumda, niteliği itibariyle belirli

süreli işten söz edilebilecektir.

“Belirli süreli iş” kavramı, işin süresinin taraflarca kararlaştırılması anlamına

gelmemekte; aksine, tarafların iradesinden bağımsız olarak, işin niteliği gereği süresinin

belirli süreli olmasını ifade etmektedir.3

Yüksek Mahkeme kararlarına göre de bir faaliyet sürekli olsa dahi, bir işin

tamamlanması ya da bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif bir nedenin varlığı halinde,

bu faaliyet açısından da belirli süreli iş sözleşmesi kurulabilecektir. Bu noktada önemli

olan objektif/esaslı sebebin tespitidir.

b) Belli Bir İşin Tamamlanmasının Amaçlanması

İş Kanunu, iş sözleşmesinin, belli bir işin tamamlanması amacıyla akdedilmesi

halinde de objektif bir nedenin varlığını kabul etmiş ve belirli süreli iş sözleşmesi

kurulabileceğini düzenlemiştir.

Bu hallerde işin tamamlanmasıyla, iş ilişkisi sona erer. Bu durum; bir bina inşaatı

işinin tamamlanması, bir projenin bitirilmesi ve benzeri biçimlerde karşımıza

çıkmaktadır. Belli bir işin tamamlanması için belirli süreli bir iş sözleşmesinin

kurulabilmesi, söz konusu işin tamamlanma süresinin belirli ya da öngörülebilir olmasına

bağlıdır. 4

Belirli bir işin tamamlanması; yarım kalan bir işin tamamlanması veya henüz

başlanmamış olan bir işin tamamlanması şeklinde olabilecektir. Burada önemli olan

sözleşmenin sona ereceği zamanın taraflarca öngörülebilir olmasıdır.

Yüksek Mahkeme konuyla ilgili bir kararında “Bakü-Tiflis-Ceyhan Boru hattı proje

direktörlüğünde kısım şefi olarak çalışmakta olan davacının iş sözleşmesinin feshine

ilişkin uyuşmazlıkta, projenin büyüklüğü ve sona erme tarihinin öngörülebilir

olmaması nedeniyle, iş sözleşmesinin belirli süreli olarak nitelendirilmesine olanak

bulunmadığı yönünde karar vermiştir.5

3 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Hukuki Nitelemesi, Haksız Feshe Bağlı Tazminat ve Cezai Şart, Çalışma ve Toplum Dergisi, Ali GÜZEL

74.Sayı,2022/3

4 A.g.m.

5 A.g.m. Y. 9.HD., 16.11.2009, E.2009/6794, K.2009/31883

Sayfa 2 / 9

Bununla birlikte, Yüksek Mahkeme başka bir kararında ise, “Ne zaman sona ereceği

taraflarca bilinen ve işverenin asli ve sürekli işi olmayan çelikhane inşaatı için yapılan

kaynak ve montaj işi bakımından belirli süreli iş sözleşmesi kurulması olanaklı olacaktır.”

şeklinde hüküm kurmuştur. 6

c) Belirli Bir Olgunun Ortaya Çıkması

İş Kanunu’nun 11. maddesinde, belirli bir olgunun ortaya çıkmasına yönelik belirli

süreli iş sözleşmesinin yapılabilmesi de objektif neden olarak kabul edilmiştir.

Belirli bir olgunun ortaya çıkmasına bağlı olarak iş sözleşmesinin süreye

bağlandığı durumlarda, işçinin işinin niteliği dikkate alınarak, söz konusu olgunun

objektif neden oluşturup oluşturmayacağı belirlenecektir.

Belirli bir olgunun ortaya çıkması, her zaman belirli süreli iş sözleşmesinin

kurulması için objektif neden oluşturmaz.

Ortaya çıkan olgunun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında objektif

(esaslı) koşul olarak kabul edilebilmesi için, belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı

kılacak bir neden olması gerekmektedir.7

İşyerinde bir işçinin hastalık, gebelik nedeniyle mazeretli olması gibi nedenlerle

iş sözleşmesinin askıya alınması halinde, işçinin yıllık ücretli izne çıkması durumunda, bu

işçinin yerine faaliyeti sürdürecek işgücüne ihtiyaç duyulması olgusu, söz konusu belirli

süre için işçi istihdam edilmesine imkân verebilecektir.8

Yargıtay, işçinin yaptığı işin süreklilik arz etmesinin, bu işçi ile belirli süreli

iş sözleşmesi yapılmasına engel teşkil etmeyeceği; bu işi yapan diğer işçinin hastalanıp

rapor alması, ücretsiz izne çıkması gibi sözleşmenin belirli süreli yapılmasını gerektiren

bir olgu varsa, işçi ile işveren arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği hususunu

vurgulamıştır.9

İş ilişkisini belirli bir süre ile sınırlamayı gerektirecek objektif başka bir nedenin

var olduğu halde de tarafların belirli süreli iş sözleşmesi kurması olanaklıdır. Burada;

işçinin ya da unvanının değil, işin niteliği dikkate alınıp işyerinde ortaya çıkan geçici

işgücü ihtiyacı gözetilerek İş Kanunu’nun 11. maddesinin 1. fıkrası hükmüne uygun belirli

süreli iş sözleşmesi kurulabilecektir.10

6 A.g.m.Y. 9.HD., 31.03.2008, E. 2008/7443, K. 2008/7075

7 İş Hukukunda Belirli Süreli İş Sözleşmesi Y.B.Gümrükçüoğlu, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s.214

8 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Hukuki Nitelemesi, Haksız Feshe Bağlı Tazminat ve Cezai Şart, Çalışma ve Toplum Dergisi, Ali GÜZEL

74.Sayı,2022/3

9 Y. 9.HD., 03.04.2006, E. 2006/4680

10 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Hukuki Nitelemesi, Haksız Feshe Bağlı Tazminat ve Cezai Şart, Çalışma ve Toplum Dergisi, Ali GÜZEL

74.Sayı,2022/3

Sayfa 3 / 9

B) Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Yenilenmesinde Esaslı/Objektif Bir Nedenin

Varlığı

İş Kanunu’nun 11. maddesinin ilk fıkrasında belirli süreli iş sözleşmesinin, ilk defa

da olsa objektif koşullara bağlı olarak yapılabileceği belirtildikten sonra, 2. fıkrasında,

belirli süreli iş sözleşmelerinin, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste

yapılamayacağı düzenlenmiştir.

İş Kanunu’nun 11.maddesinin 3. fıkrası uyarınca esaslı nedene dayalı zincirleme iş

sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar. Aksi halde aynı maddenin 2. fıkrası

uyarınca belirli süreli iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.

Objektif/esaslı bir sebep olmadıkça, belirli süreli iş sözleşmesi ikinci defa

yapılmasıyla belirsiz süreliye dönüşerek; işçi bu tür sözleşmenin koşullarından ve bu

arada feshe karşı korumaya ilişkin kanun hükümlerinden yararlanacaktır.

TBK’nın 430. maddesinin 2. fıkrası uyarınca da belirli süreli iş sözleşmesi, sürenin

bitiminden sonra örtülü olarak sürdürülüyorsa, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür.

Ancak, esaslı bir sebebin varlığı halinde, üst üste belirli süreli hizmet sözleşmesi

kurulabilir.

Objektif/esaslı sebep, sözleşmenin ilk kurulduğu sırada var olan sebep olabileceği

gibi, farklı bir sebep de olabilecektir.

Yüksek Mahkemeye göre de “(…)

Belirli süreli iş akdinin yapılmasının

objektif nedeni

varsa

ve

bu neden devam

ediyorsa

veya

yeni

bir neden ortaya çıkmışsa belirli süreli iş sözleşmeleri

yenilenebilir

(…)

Zincirleme iş sözleşmelerini belirli süreli niteliğini koruyabilmeleri için her birinde

aranan objektif nedenlerin aynı olması da şart değildir…”11

C. Belirli Süreli Sözleşmenin Hukuki Niteliğine İlişkin Uyuşmazlık ve Cezai Şart

İş Kanunu’nun 11. maddesin, belirli süreli iş sözleşmesinin yapılma ve yenilenme

koşullarını, işçinin korunması amacıyla emredici bir biçimde düzenlemiş bulunmaktadır.

Yüksek Mahkeme kararlarında, belirli süreli iş sözleşmesinin istisna olmasının asıl

gerekçesinin işçinin korunması olduğu, işveren tarafından objektif koşulun mevcut

olmadığı itirazının sonradan ileri sürülmesinin bu ilkeye ters sonuçlar doğuracağı gibi

işverence hakkın kötüye kullanılması sayılacağı, sonucuna varılmıştır.12

Belirsiz süreli ve belirli süreli iş sözleşmelerinde cezai şart içeren hükümler

karşılıklılık prensibinin bulunması halinde geçerlidir.

TBK’nın 420/1 hükmüne göre, hizmet sözleşmesine sadece işçi aleyhine konulan

ceza koşulu geçersizdir.

11 A.g.m. Y. 9.HD., 23.6.2008, E.2007/42976, K.2008/17137

12 Y. 22.HD., 21.12.2017, E.2015/20653, K.2017/30350,

Sayfa 4 / 9

Yüksek Mahkeme’ye göre iş sözleşmesinin sona ermesine bağlı olan ceza koşulu

sadece belirli süreli iş sözleşmeleri için kararlaştırılabilir.13

İş sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şartın istenebilmesi için cezai şartın

yükümlüsünün iş sözleşmesini haklı neden olmadan (haksız fesih) feshetmesi gerekir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin Eylül 2020 tarihinde yapılan İçtihat Farklılıklarının

Görüşülmesi toplantısında ilkeye bağlanan hususlardan birisini de aşağıda yer alan bu

konu oluşturmuştur.

“Belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için gereken objektif neden veya yenilemelerde

esaslı neden olmadığı halde, taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığında ve

işveren tarafından süresinden önce haklı bir neden olmaksızın feshine bağlı olarak işçi

tarafından bakiye süreye ait ücret/tazminat isteklerinden işverenin sözleşmenin süreli

olduğunun savunulmasının hakkın kötüye kullanımı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu

durumda işçi yararına talepler bakımından sözleşme belirli süreli olarak

değerlendirilecektir. İşçi bakiye süreye ait ücretleri/tazminatı talep edebilir. İşveren

tarafından süresinden önce haksız feshe bağlı olarak cezai şart istenebilir. İşverenin ihbar

tazminatı talebi dinlenmez.”14

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu kararına göre de “…İşçi

ve işverenin belirli süreli iş sözleşmesinde belirledikleri süre boyunca haklı neden

olmaksızın sözleşmenin feshedilmemesini garanti altına almak amacıyla sözleşmede

öngördükleri cezai şart hükmü, sözleşmenin, belirli süreli iş sözleşmesinin objektif

koşulları taşımadığından belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi hâlinde,

kararlaştırılmış olan süre ile sınırlı olmak üzere geçerliliğini koruyacaktır. Burada da

tarafların esas gayesi, sözleşmede öngörülen süre boyunca tarafların borcun ifasına dair

güvenlerinin korunması, belirli süreden önce haksız şekilde sözleşmenin sona

erdirilmesinin önüne geçirilmesidir…”15

II. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Süresinden Önce Haksız Feshi Halinde Bakiye Süre Ücreti

Tutarında Tazminat Talep Hakkı

Bakiye Süre Ücreti/Tazminatı ve Unsurları

Belirli süreli iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın işverence feshedilmesi

halinde bu konuda İş Kanunu’nda hüküm bulunmaması nedeniyle TBK. m. 438/I hükmü

uygulanma alanı bulacaktır.

TBK M.438/1 uyarınca; “İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini

derhâl

feshederse işçi, belirli

süreli

sözleşmelerde

sözleşme

süresine

uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat

olarak isteyebilir”.

13 Y.9HD.3.3.2014,2674/6598

14 İşçilik Alacakları ve Hesaplamaları, H. H. Sümer, H. Kayırgan, Seçkin Yayıncılık,s. 641

15 Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu Kararı 08.03.2019, E. 2017/10, K.2019/1

Sayfa 5 / 9

Bu hükümle, belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan bir işçinin, sözleşmesinin işveren

tarafından haklı bir neden olmaksızın feshi durumunda, sözleşme süresine

uyulmuş olsaydı kazanabileceği

miktarı tazminat

olarak

talep

edebileceği

öngörülmüştür.

Yargıtay’a göre; sözleşmenin kalan süresine ait ücret genel anlamda ücret

niteliğinde olmayıp, sözleşmenin süresinden önce feshine bağlı bir tür tazminattır. Bu

yüzden bakiye süre ücreti/tazminatı İş Kanunu’nun 34.maddesinde öngörülen

bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize tabi olmayıp, yasal faiz yürütülmelidir.

Aynı gerekçeyle sigorta primine de tabi değildir. Dönemsel bir ödeme olmadığı için

zamanaşımı süresi 10 yıldır.16

Bu düzenlemede amaç, işçinin ücret kaybının karşılanmasıdır. Tazminatın

hesabında işçinin giydirilmiş ücreti esas alınacaktır. Sözleşmenin belirlenen sürenin

sonuna kadar devamı ettiği kabul edilerek, asıl ücret yanında, ücretteki artışlar, bu süre

içinde hak kazanılacak ücret ekleri tazminatta esas alınacaktır. 17

Sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin içine, fiilen çalışmayı esas alan satış

primi, vardiya primi, kasa tazminatı, sorumluluk risk primi ve ağır ve tehlikeli işler primi

gibi ödemeler girmez.

Yargıtay, araç yardımı, sosyal üyeliklere ait harcamalar, cep telefonu yardımı,

bilgisayar ve benzin yardımlarının bakiye süre için istenemeyeceğine karar vermiştir. 18

TBK M.438/II uyarınca “Belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet

sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği

veya ileride elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir.”

Buna göre, mahkemece hükmedilecek bakiye süreye ilişkin tazminattan indirime

konu olacak kalemler, iş sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle işçinin tasarruf ettiği

miktar, işçinin başka bir işten elde ettiği gelir ve işçinin bilerek elde etmekten

kaçındığı gelir olarak üç başlık altında öngörülmüştür. Böylece sözü edilen bakiye süre

tazminatının hesabı açısından mahkemenin, indirim kalemlerinin var olup

olmadığını yasaya uygun biçimde araştırması gerekmektedir.19

İşçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde yapmaktan kurtulduğu

giderler, çalışmamaktan kaynaklı tasarruflar, başka bir işten gelir elde edip etmediği

(fesihten sonra çalıştığı işverenden aldığı ücretler) ya da iş arayıp aramadığı ve diğer

çalışma imkanları araştırılarak sonucuna göre tazminattan indirim konusunda karar

verilmelidir.

16 İş Uyuşmazlıklarında Yargıtay Uygulaması, Şahin Çil, Yetkin Yayınları, Ankara 2020,s.67

17 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Hukuki Nitelemesi, Haksız Feshe Bağlı Tazminat ve Cezai Şart, Çalışma ve Toplum Dergisi, Ali GÜZEL

74.Sayı,2022/3

18 İş Uyuşmazlıklarında Yargıtay Uygulaması, Şahin Çil, Yetkin Yayınları, Ankara 2020,s.67,(Y.9.HD.29.01.2019

gün,2018/10188E.,2019/25342 K.)

19 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Hukuki Nitelemesi, Haksız Feshe Bağlı Tazminat ve Cezai Şart, Çalışma ve Toplum Dergisi, Ali GÜZEL

74.Sayı,2022/3

Sayfa 6 / 9

Yüksek Mahkeme ise, bakiye süre ücreti tutarına ilişkin tazminatın istenebilmesi

için, iş sözleşmesinin haklı bir neden bulunmaksızın işveren tarafından

feshedilmiş olması gerektiğini vurgulayarak; işverenin feshi 4857 sayılı Kanun'un 25.

maddesinde yazılı sağlık sebeplerine, ahlâk ve iyi niyet kuralları ile benzerlerine uymayan

hallere veya zorlayıcı sebeplere dayanması halinde, sözleşmenin kalan süresine ait

ücretler yönünden işçinin talep hakkı doğmaz.

Buna karşılık, geçerli nedenlerin varlığına karşın belirli süreli iş sözleşmesi ile

çalışan işçinin iş sözleşmesi süresinden önce haklı bir neden olmaksızın feshedildiğinde

kalan süreye ait ücretinin tazminat olarak ödenmesi gerekir.20

Geçerli nedenle fesih, İş Kanunu’nun 18/I. madde hükmü ile sadece belirsiz süreli

iş sözleşmesinin işverence feshine özgülenmiştir. Belirli veya belirsiz süreli

iş sözleşmesinin haklı nedenle feshinde ise İş Kanunu’nun 24. ve 25. maddeleri hükümleri

uygulanma alanı bulacaktır. Yüksek Mahkeme Kararında da açıklandığı üzere, TBK’nın

438/I. maddesi hükmünde yer alan, “haklı sebep olmaksızın” ibarelerini, İş Kanunu

kapsamındaki işçiler açısından İş Kanunu’nun 25. maddesindeki nedenler olmaksızın,

biçiminde anlamak gerekir.21

Yargıtay, isabetli olarak, TBK madde 438 hükmünün mutlak emredici nitelikte

olduğunu da kabul etmektedir.22

Bakiye Süre Ücreti/Tazminatından İndirilecek Unsurları

TBK’nın 438/II. maddesi hükmü söz konusu tazminattan indirim

esasını düzenlemiştir. Maddede belirtilenler dışında hâkimin bu tazminattan indirim

yapması hukuken olanaklı değildir. Hâkime takdiri indirim yetkisi verilmemiştir.

Bakiye süre ücreti alacağından TBK. m.438/II hükmüne göre, bir değerlendirme

yapılmadan oransal indirim uygulanamaz. Ancak Yargıtayın, işçinin, davayı hemen

açması ve bu nedenle net bir hesaplama yapılamamasını ya da işçinin işsiz kalamayacak

nitelikteki mesleğini dikkate alarak oransal indirime yapılabileceğini belirtmektedir.23

Kanun koyucu TBK’nın 438/II. maddesi hükmüyle; belirli süreli sözleşmenin

süresi sonuna kadar devam etmemiş olması nedeniyle işçinin yoksun kaldığı ücret

gelirinin tazminat olarak hesaplanan kısmından indirilmesi gereken miktarları emredici

bir şekilde öngörmüş bulunmaktadır.

20 Y.9.HD., 18.01.2022, E.2021/12285, K.2022/532,

21 Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Hukuki Nitelemesi, Haksız Feshe Bağlı Tazminat ve Cezai Şart, Çalışma ve Toplum Dergisi Ali GÜZEL 74.Sayı,2022/3

22 Yüksek Mahkeme konuyla ilgili bir kararında , taraflar arasındaki yapılan iş sözleşmesinde yer alan “İşbu sözleşme TANAP projesinin herhangi bir

sebeple askıya alınması, ertelenmesi veya iptal edilmesi durumunda sözleşme karşılıklı olarak feshedilir ve karşılıklı herhangi bir ücret ve tazminat

ödenmez” şeklindeki iş sözleşmesindeki bu kuralın, TBK. m.438/I hükmünün emredici niteliği karşısında geçerli olamayacağı sonucuna varmıştır. Y.

9.HD., 07.12.2021, E.2021/8864, K.2021/16270, (Çalışma ve Toplum, 2022/2, S:73, 1481-1487)

23 Yargıtaya göre, “(…)Öncelikle davacının bakiye süre ücret alacağı hesaplanırken başka işverenler nezdinde çalıştığı bu sürelerde kazandığı değer

bakiye süre ücretinden düşülmelidir. Ayrıca bunun yanında davacının kadın doğum uzmanı bir doktor olması ve işsiz kalmayacağı da nazara alınarak

indirim oranı daha yüksek tutulmalıdır” (Y. 9. HD, 15.9.2015, E.2014/13114, K.2015/25647)

Sayfa 7 / 9

TBK’nın 438/II. maddesi hükmüne göre ilk olarak, belirli süreli iş sözleşmesi

devam etseydi, işçinin çalışması nedeniyle yapacağı harcamalardan tasarruf ettiği miktar,

tazminattan indirilecektir.

İşçinin işe gidip gelirken yapacağı yol masrafı, iş kıyafeti için yapacağı harcamalar

vb. tutarlar bu kapsamda kabul edilebilecektir. İşçinin çalışmadığı dönemde tasarruf

ettiği miktarı ile sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktarlar

(yemek, yol vs.) ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat

ettiği şeyler, kalan süreye ait ücretler toplamından indirilebilecektir.

İkinci olarak, işçinin, sözleşmenin kalan süresi boyunca başka bir işte çalışarak

elde ettiği gelirin de bakiye süre tazminatından indirilmesi gerekmektedir

Bu gelirin tazminat miktarından mahsup edilebilmesi için, fesih sebebiyle belirli

süreli iş sözleşmesine bağlı olarak çalışılmayan sürede yapılan bir çalışmanın söz konusu

olması aranacaktır. Bu konudaki araştırmanın, mahkeme tarafından yapılması, işçinin

çalıştığı işin ve işçinin elde ettiği gelirin tespit edilmesi gerekecektir.

Mahkeme tarafından, bu konuda gerekli araştırmaya gidilerek işçinin sözleşmenin

feshinden sonraki dönem içinde yapmaktan kurtulduğu giderler, çalışmamaktan

kaynaklı tasarruflar, başka işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı ve

diğer çalışma imkanları araştırılarak sonucuna göre indirim yapılacaktır.

İşçinin yeni işinden elde ettiği ücretin öncekiyle aynı veya daha yüksek

olması durumunda, bakiye süreye ilişkin ücrete bağlı olarak tazminat talep

edemeyecektir.

Üçüncü olarak, bakiye süreye ilişkin tazminat miktarından, işçinin, bilerek elde

etmekten kaçındığı gelirin de indirilmesi gerekmektedir. Burada kastedilen, işçinin,

bilerek,

çalışmaktan

kaçınması,

çalışarak

elde

edeceği

menfaatlerden

kaçınması dolayısıyla elde etmekten kaçındığı gelirdir.

Yüksek Mahkeme, bu miktarın tespiti için, işçinin niteliklerini göz önünde

bulundurarak ne kadar sürede iş bulabileceğini saptamakta, bu süreden sonra

iş bulamaması ve çalışmamasını ise kasten elde etmekten kaçınılan gelir olarak

değerlendirmektedir.24

III. Sonuç

4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesi, belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılma ve

yenilenme esaslarını emredici olarak düzenlemiş ve bu esaslara uygun yapılmayan belirli

süreli iş sözleşmelerinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesine

dönüşeceğini belirtmiştir.

24 Yüksek Mahkeme tarafından konuyla ilgili bir kararda, işçinin yaptığı iş gözetilerek, “(…) Ayrıca bunun yanında davacının kadın

doğum uzmanı bir doktor olması ve işsiz kalmayacağı da nazara alınarak indirim oranı daha yüksek tutulmalıdır.” Şeklinde hüküm

kurulmuştur. (Y. 9. HD, 15.9.2015, E.2014/13114, K.2015/25647)

Sayfa 8 / 9

4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde düzenlenmiş olan belirli süreli

iş sözleşmelerinin yapılma ve yenilenme koşulları konusunda Yüksek Mahkeme’nin

verdiği kararlar ve oluşturduğu içtihat bugüne kadar yol gösterici olmuştur.

Yüksek Mahkemeye göre, belirli süreli iş sözleşmesinin geçerliliği konusunda,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesi gereğince sözleşme konusu işin niteliği temel

belirleyici unsurdur.

Sözleşmenin taraflarının, sözleşmede işin konusu ile ilgili olmayan bir süre

öngörmeleri ve/veya sözleşmenin kurulmasında işçinin niteliğini esas almaları halinde

sözleşme geçerli olarak meydana gelmeyecek ve baştan itibaren belirsiz süreli iş

sözleşmesine dönüşecektir.

Belirli süreli iş sözleşmesinin kurulmasında objektif/esaslı koşulların bulunup

bulunmadığı göz önünde bulundurulacaktır. Bu esaslar sözleşmenin yenilenmesinde de

dikkate alınacaktır.

Belirsiz süreli ve belirli süreli iş sözleşmelerinde cezai şart içeren hükümler

karşılıklılık prensibinin bulunması halinde geçerlidir.

TBK’nın 420/1 hükmüne göre, hizmet sözleşmesine sadece işçi aleyhine konulan

ceza koşulu geçersizdir.

Yüksek Mahkeme’ye göre iş sözleşmesinin sona ermesine bağlı olan ceza koşulu

sadece belirli süreli iş sözleşmeleri için kararlaştırılabilir.

İş sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şartın istenebilmesi için cezai şartın

yükümlüsünün iş sözleşmesini haklı neden olmadan (haksız fesih) feshetmesi gerekir.

Bu durumda işçi, TBK’nın 438. maddesi uyarınca bakiye süreye ait

ücretleri/tazminatı talep edebilir. İşveren tarafından süresinden önce haksız feshe bağlı

olarak cezai şart istenebilir. Bu durumda işveren ihbar tazminatı talep edemez.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK İŞ HUKUKU EKİBİ

Sayfa 9 / 9