Esnek Çalışma Nedir Sosyal Güvenlik Boyutundaki Uygulaması Nasıl Olmalıdır?

ESNEK ÇALIŞMA NEDİR SOSYAL GÜVENLİK BOYUTUNDAKİ UYGULAMASI NASIL

OLMALIDIR?

Malumları olduğu üzere; 1970’li yıllardaki Dünyayı etkileyen ekonomik krizle birlikte

başlayan esneklik tartışmaları, esnek çalışma biçimlerinin yaygınlaşmasına neden olmuştur.

Atipik istihdam olarak da adlandırılan esnek çalışma, bugüne kadar sürekli artış göstermiştir.

Atipik istihdam şekillerinde, geleneksel anlamda işçi- işveren ilişkilerindeki tüm özellikler yoktur.

İşçinin çalışma süreleri ile çalıştığı yer değişebilmekte, işçi işyerine ve işverenine tam anlamıyla

bağımlı olamamaktadır. Atipik istihdam; kısmi çalışma, belirli süreli çalışma, geçici istihdam

büroları işçisi olarak çalışma, evde çalışma, çağrı üzerine çalışma, alt işveren işçi olarak çalışma,

görünüşte kendi işveren (bağımsız çalışan) ancak pratikte sözleşme ile işverene bağımlı çalışma

gibi tam süreli olmayan geniş yapıda aşağı yukarı süreklilik arz etmeyen istihdam şekillerinin

geliştiği alanı belirtmektedir.

Ülkemizi de son derece etkileyen ve halen etkileri ekonomik ve sosyal olarak devam

etmekte olan Covid salgını ile birlikte işverenler işyerlerindeki çalışma şeklini ve/ veya süresini

değiştirerek çalışanlarının mümkünse birbirleriyle temasını kesebilmek amacıyla uygun olan

sektörlerdeki çalışmayı uzaktan çalışma - evden çalışma şekline dönüştürmüş, yapılan bu

uygulamanın sonucu olarak kira, elektrik, su, ısınma, yemek, ulaşım gibi birtakım giderlerin

azaldığını veya ortadan kalktığını gören işverenler salgının etkisini kaybetmiş olmasına rağmen

çalışmayı aynı şekilde devam ettirmiş dolayısıyla uygulama günümüzün revaçta olan

çalışma/istihdam şekli olarak klasik istihdam modeline uymayan ve giderek artan bir şekilde

karşımıza çıkmış ve çıkmaya devam etmektedir.

Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) 3 Haziran 1996 tarihinde, ön sözlerinde çalışma

koşullarına ilişkin genel uygulama standartlarının yer aldığı sözleşme ve tavsiye kararlarının evde

çalışmaya da uygulanabileceğini hatırlattığı, söz konusu standartların evde çalışmaya

uygulanmasının geliştirilmesinin ve evde çalışmanın özel niteliklerini göz önünde bulundurarak

ek standartlarla desteklenmesinin gerektiğini ifade ettiği 177 sayılı Evde Çalışma Hakkında

Sözleşmeyi ve 184 sayılı tavsiye kararını kabul etmiştir.

Ülkemizde 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 322’nci maddesinde, işverenin

nezaretinde bulunmaksızın parça başı veya götürü çalışan işçilerin işlenen madde ve sözleşme

gereğince çalışmaları bakımından eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağı

ifade edilmiştir. Söz konusu hüküm, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun yürürlüğüne girmesine dek

evde çalışmaya ilişkin yasal dayanağı oluşturmuştur. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 461 ila 469

uncu maddelerinde ise evde hizmet sözleşmelerine ilişkin düzenlemeler yer almıştır.

ILO’nun 177 sayılı Evde Çalışma Sözleşmesi’nin birinci maddesinde ve 184 sayılı Evde

Çalışma Tavsiye Kararı’nda yer alan tanıma göre "evde çalışma" terimi, evde çalışan olarak

anılacak olan bir kimse tarafından, kendi evinde veya işverenin işyeri hariç kendi seçtiği bir başka

mekanda, ödeme karşılığında yapılan, söz konusu kişinin ulusal yasalar, yönetmelikler ve

mahkeme kararları uyarınca bağımsız işçi sayılmasını gerektirecek ölçüde özerkliğe ve ekonomik

bağımsızlığa sahip olmaması kaydıyla; teçhizatı, malzemeyi ve kullanılan diğer girdileri kimin

sağladığı önemli olmaksızın, işveren tarafından belirlenen bir ürün veya hizmetle sonuçlanan iş

anlamına gelir.

Sayfa 1 / 5

Evde hizmet sözleşmesi 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 461’inci maddesinde “işverenin

verdiği işi, işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle

birlikte bir ücret karşılığında görmeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Evde hizmet

sözleşmesinde de diğer iş sözleşmelerinde olduğu gibi tarafların iş görme ve ücret ödeme borçları

vardır; bu unsurlar iş sözleşmesindeki unsurlarla aynıdır.

İş sözleşmelerinin bağımlılık unsuru ise evde çalışmanın iş sözleşmesi olarak

değerlendirilmesi bakımından özel önem arz etmektedir. İşçi ve işveren arasındaki bağımlılık

unsuru, ekonomik, teknik ve kişisel-hukuki bağımlılık olmak üzere farklı şekillerde

değerlendirilmektedir.

Ekonomik bağımlılık, işçinin iş görerek kazandığı ücretin elde ettiği gelirlerin esas kaynağı

olmasını ifade etmektedir. Dolayısıyla, ekonomik bağımlılık esas alındığında gelirinin büyük kısmı

işveren tarafından sağlanan kişi, işçi kabul edilir.

Teknik bağımlılık ise, işverenin işçiye işin nasıl görüleceği, hangi araç ve tekniklerin

kullanılacağı konusunda emir ve talimat verebilmesini ifade etmektedir.

Ancak bu bağımlılık türü de iş sözleşmelerini diğer sözleşmelerden ayırmakta eksik

kalmaktadır. Örneğin vekâlet sözleşmesinde de vekilin asilin talimatlarına uyması gerekir, buna

karşılık işçinin uzmanlığı sebebiyle işverene teknik yönden bağımlılığının azalması hatta yok

olması söz konusu olabilmektedir.

İş sözleşmesinin unsuru olarak kişisel - hukuki bağımlılığın kabul edilmesi hâlinde ise

evde hizmet sözleşmesinin de arasında bulunduğu farklı iş sözleşmelerindeki bağımlılık unsuru

açıklanabilecektir.

6098 sayılı Borçlar Kanunu’yla hizmet sözleşmelerine ilişkin hükümlerde çok sayıda

yenilik yapılmıştır ve getirilen yeni hükümlerin bir kısmı İş Kanunu’nda yer almadığından, genel

nitelikteki kanun olan Borçlar Kanunu hükümlerinin İş Kanunu’na tabi iş sözleşmelerine ne

derece uygulanacağına dair farklı görüşler ileri sürülmektedir. İş Kanunu’nda yer verilmeyip

Borçlar Kanunu’nda düzenlenen hususlardan biri de evde hizmet sözleşmesidir. Borçlar

Kanunu’nun 469 uncu maddesine göre evde hizmet sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan

hallerde hizmet sözleşmesinin genel hükümleri uygulama bulacaktır.

Bu durum, evde hizmet sözleşmesine uygulanacak kanunun belirlenmesi bakımından

farklı görüşlerin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Bir görüşe göre evde hizmet sözleşmelerine

yalnızca Borçlar Kanunu uygulanmalıyken bir diğer görüşe göre ise İş Kanunu kapsamı dışında

kalmayan alanlarda yapılan evde hizmet sözleşmesinde Borçlar Kanunu ve İş Kanunu birlikte

uygulanmalıdır.

Evde çalışanların ister İş Kanunu’na ister Borçlar Kanunu’na tâbi olduğu kabul edilsin

çalışmanın işyeri dışında yapılması sebebiyle işverenin işçiyi gözetme borcunun uygulanmasında

birtakım güçlükler söz konusudur. İşveren Borçlar Kanunu’nun 417’nci maddesine göre işyerinde

iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak araç ve gereçleri

noksansız bulundurmakla yükümlüdür.

Sayfa 2 / 5

Dolayısıyla işverenin, evde çalışmanın niteliği gereği alması mümkün olmayan önlemlerin

dışında kalan tüm iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alması gerekmektedir. Bu bağlamda işveren

işçiye koruyucu araç – gereçleri eksiksiz sağlamalı, iş sağlığı ve güvenliği konusunda eğitim

vermeli, kullanacağı makineler, araçlar ve bunlardan doğabilecek tehlikeler konusunda işçiyi

bilgilendirmelidir. Ayrıca, kimyasal, kanserojen maddelerle çalışma gibi konuları düzenleyen

yönetmelikler de evde çalışma ilişkisinin niteliğinin elverdiği ölçüde uygulanmalıdır.

İşverenin evde çalışanlar bakımından alabileceği iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin

sınırlılığı yanında, işçinin alınan önlemlere uyup uymadığının denetlenmesi açısından da

güçlükler bulunmakta, işverenin sürekli ve etkin bir denetim yapması mümkün olmamaktadır.

Aynı güçlükler, resmi iş sağlığı ve güvenliği denetiminin yapılması bakımından da söz konusudur.

İşverenin alabileceği önlemlerin sınırlı olması, bir iş kazası ortaya çıktığında işverenin

tazminat sorumluluğu bakımından da etkili olacaktır. Evde çalışan işçi iş kazasına uğradığında

işverenin sorumluluğunun doğması için öncelikle yapılan iş ile kaza arasında uygun illiyet bağı

olmalıdır. Örneğin, işçinin evde çalışma yaptığı sırada işin görülmesi için kullandığı dikiş makinesi

sebebiyle bir kazanın ortaya çıkmasında veya kullanılan yapıştırıcı maddelerin solunması

sebebiyle bir hastalık ortaya çıktığında bunlar iş kazası veya meslek hastalığı olarak

nitelendirilebilecektir. İşverenin evde çalışmanın niteliği sebebiyle birtakım önlemleri alamamış

olması, işverenin gerekli koruyucu ekipmanı sağlamasına rağmen bunların kullanımını denetleme

imkânının bulunmaması veya işçinin kazanın ya da hastalığın ortaya çıkmasındaki ortak kusuru

Borçlar Kanunun 52’nci maddesi gereği işverenin tazminat sorumluluğunu azaltabilecek ya da

ortadan kaldırabilecektir.

İşverenin, evde hizmet sözleşmesinin elverdiği koşullar içinde alabileceği tüm iş sağlığı

güvenliği önlemleri alma borcunun karşısında, işçi de Borçlar Kanunun 417’nci maddesinin 2’nci

fıkrası gereği bu alanda alınan tüm önlemlere uymakla yükümlüdür. İşçinin, işi kendi evinde

yerine getirmesi durumunda sadece kendisinin değil, hane halkının, eve ziyarete gelen kişilerin,

hatta komşuların sağlığı ve güvenliğinin de alınan önlemlere uyulup uyulmamasından

etkileneceği gözden kaçırılmamalıdır.

Sosyal Güvenlik Mevzuatı bakımından değerlendirdiğimizde önce sigortalılık statüsünün

tespiti önem arz etmektedir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nda sigortalılığın ölçütü hizmet akdine göre çalışma

olarak belirlenmiş, 5510 sayılı Kanunda 4/1-a’da “hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren

tarafından çalıştırılanlar” kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kollarının uygulanması bakımından

sigortalı sayılacağı belirtilmiştir.

Dolayısıyla bağımsız girişimci niteliği taşımayan ve evde hizmet sözleşmesine göre çalışan

işçilerin sigortalı sayılması gerekmektedir. İş sözleşmelerini iş görme unsurunu içeren diğer

sözleşmelerden ayıran en önemli unsur ise bağımlılık unsurudur. Evde hizmet sözleşmelerinde

bağımlılık unsurunun tespitinin fabrika tipi klasik çalışma biçimlerine göre daha zor olması bu

sözleşmelerin iş sözleşmesi olup olmadığı yönündeki tereddütlerin yargı kararlarına da

yansımasına sebep olmaktadır.

Sayfa 3 / 5

Yargıtay uygulamasında iş sözleşmesinin bağımlılık unsurunun ayırıcı ölçütleri olarak işin

ne zaman yapılacağının işveren tarafından belirlenmesi, işin işverenin iş yerinde yapılması ve

ücretin zaman esasına göre belirlenmesi sayılmıştır.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin (Y. 10. HD. T. 31.10.1995, E. 1995/8571, K. 1995/9042)

1995 yılındaki bir kararına göre “Hizmet akdinin unsurları …, hizmetin belirli veya belirli olmayan

bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine

getirilmesi, edimin ifasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması, edimin ücret

karşılığında yapılması ve ücretin zaman esasına göre hesaplanmasıdır. 10. Hukuk Dairesi’nin (10.

HD. T. 10.05.2004, E. 2004/1724, K. 2004/4114) 2004 yılındaki diğer bir kararında ise “Bağımlılık

unsurunun varlığı için de işverenin her an ve her durumda çalışanı denetlemek ve isteğine göre

sigortalıya iş edimini yaptırma gücünün varlığı şarttır.” ifadesi kullanılmıştır.

Yargıtay’ın bu gibi kararlarında bağımlılık unsurunun varlığı için aranan kriterlerin evde

çalışmanın da aralarında bulunduğu esnek istihdam biçimlerine göre çalışan işçilerin, bağımlı

çalışan olarak sigorta kapsamında sayılmasını engelleyici nitelikte olduğu açıktır. Dolayısıyla,

bireysel iş hukukunda olduğu gibi sosyal güvenlik hukuku bağlamında da iş bağımlılık unsurunun

belirlenmesinde işverene ait iş organizasyonunda, işveren yararına bir iş yapılması esas

alınmalıdır. Nitekim Yargıtay’ın da söz konusu yaklaşım yönünde kararları ortaya çıkmaya

başlamıştır.

10. Hukuk Dairesinin (10. HD. T. 19.06.1990, E. 1990/5390, K. 1990/6204) 1990 yılında

verdiği bir kararda, davacı işçi çalışmasını işyerinde yapmasına rağmen “Davacı, davalıya ait

işyerinde davalının denetiminde çalışmış ve parça başına ücret almış olduğuna göre hizmet

akdinin "zaman", "bağımlılık", "ücret" ve "işyeri" koşullarının gerçekleştiği ortadadır. Kaldı ki,

Borçlar Kanunu`nun 322. maddesine göre, parça başına yapılan hizmet sözleşmesinde, işçi,

işverenin nezareti altında çalışmamış olsa dahi aradaki hukuki ilişki, istisna akdi olmayıp hizmet

akdidir.” ifadesi kullanılmıştır.

21. Hukuk Dairesi’nin (21. HD. T. 08.06.2000, E. 2000/4584, K. 2000/4611) 2000 yılındaki

bir kararına göreyse, “Dava konusu olayda davacının; konfeksiyon işyerinin zorunlu elemanı

olarak satılan parçaların düzeltim işinde istihdam edildiği anlaşılmaktadır. İşyerinin çalışma

saatlerine uygun olarak, davacının çıkacak işleri gördüğü ve görmek üzere hazır bulunduğu davacı

ve davalı tanıklarınca doğrulanmaktadır. Düzeltim işinin, işyeri ve davacının evinde yapılması

giderek parça başına ücret ödenmesi hizmet akdi niteliğini etkilemez.”

21. Hukuk Dairesi’nin (21. HD. T. 21.01.1998, E. 1998/5798, K. 1998/149) 1998 yılında

verdiği bir kararda ise, “Davacının bu işi evinde yapmış olması, işin işverenin denetimi ve gözetimi

altında yapılmadığını göstermez. Davacının günde veya haftada kaç mandal monte edeceği ve her

mandal için ne kadar ücret alacağı, montaj hatası olmadan ne zaman teslim edeceği hususlarında

anlaşma yapılması gerekir. Kararlaştırılan mandal sayısından az montaj yapılması veya hatalı

montaj yapılması hâlinde ücretinin kesilmesi gerektiği gibi, belli sayıda mandal teslim etme

mükellefiyetinde bulunması, işveren tarafından masa verilmesi, davacının işverenin denetiminde

ve ona bağlı olarak çalıştığı, bir başka anlatımla işçi ile işveren arasında hizmet ilişkisinin

bulunduğunu gösterir.” denilmek suretiyle, evde çalışan ve parça başına ücret alan bir işçinin

sözleşmesindeki bağımlılık unsuru ilişkinin başka yönlerinden yola çıkılarak tespit edilmiştir.

Sayfa 4 / 5

Yukarıda zikredilen kararların tarihleri de dikkate alındığında Yargıtayın iş sözleşmesinin

ayırt edici unsurları olarak belirlediği hususlardaki değişimin zaman içerisinde sürekli aynı yönde

olmadığı görülmektedir.

Bağımlılık unsurunun, iş organizasyonu, işverenin yararına çalışma yapan işçinin bağımsız

nitelik taşımaması gibi hususlar dikkate alınarak belirlenmesi, evde hizmet sözleşmesinin de

aralarında bulunduğu esnek çalışma biçimlerinin iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesi

bakımından uygun olacaktır.

Sigortalı sayılmak için gerekli olan bir diğer unsur ise 5510 sayılı Kanunun 6’ncı

maddesinde yer alan “sigortalı sayılmayanlar” arasında yer almamaktır. Anılan düzenlemede yer

almayan işlerin sigortalılık statüsünün kazanımı bakımından yeterli olduğu karine olarak kabul

edilmelidir.

Bu itibarla evde çalışma şeklinde atipik bir hizmet sözleşmesi ile işverenin emir ve

talimatları ile bağlı olan işçinin 5510 sayılı Kanun bakımından 4/1 (a) sigortalısı olarak

değerlendirilerek, mevzuatta ayrı bir düzenlemeye gidilmediği sürece bu sigortalıların 4/a

sigortalılara tanınan tüm haklardan ve yükümlüklerden eşit derecede yararlanması ve sorumlu

olması gerektiği, işverenin de kayıt dışı istihdamın önlenmesi hususu dikkate alınarak bu şekilde

çalıştırdığı sigortalılara karşı 5510 sayılı Kanundan kaynaklanan tüm yükümlülüklerle

sorumluluğunun bulunması gerektiği kabul edilmelidir.

İşyeri tanımına bağlı iş kazasının tespitine yönelik Yargıtay tarafından halihazırda verilmiş

karar bulunmamakla birlikte iş ile kaza arasında uygun illiyet bağı bulunması hususunun kazanın

iş kazası olarak kabul edilmesinde kriter olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Yukarıda açıklanan hususlar doğrultusunda esnek çalışma olarak kabul edilen evde,

tatilde, başka şehirde, internet bağlantısı olan diğer yerlerde yapılacak çalışmaların 5510 sayılı

Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sayılması gerektiği ancak

uygulamada yaşanabilecek sıkıntıların aşılabilmesini teminen işverenlerin bilgilendirilmesine

matuf yazılarda işçinin görev yapacağı ve görevli sayılacağı yerlerin işyerinde çalışmış gibi kabul

edilebilecek yer, mekan, şehir ve tarih aralıklarının itibar edilebilir şekilde kayıt belge ve

sözleşmelere derç edilmesini uygun olacaktır.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU EKİBİ

Sayfa 5 / 5