3996 ve 6428 Sayılı Kanunlar Kapsamında Kamu Özel İş Birliği Projelerinde Asgari İşçilik Uygulaması ve Sigorta Primi Teşvikleri

3996 VE 6428 SAYILI KANUNLAR KAPSAMINDA KAMU ÖZEL İŞ BİRLİĞİ PROJELERİNDE ASGARİ

İŞÇİLİK UYGULAMASI VE SİGORTA PRİMİ TEŞVİKLERİ

1. GİRİŞ

Kamu Özel İşbirliği (KÖİ) modeli, Türkiye'de büyük ölçekli altyapı ve kamu hizmetlerinin finansmanı

ile yapım ve işletiminde giderek yaygınlaşan bir yöntem hâline gelmiştir. Toplam sözleşme değeri

itibarıyla havalimanı, karayolu, sağlık tesisi ve enerji sektörlerinde yüzden fazla tamamlanmış proje

bulunmaktadır.

Türkiye'de KÖİ projeleri, temelde iki ayrı yasal çerçeve altında gerçekleştirilmektedir. İlki, köprü ve

otoyol başta olmak üzere ulaştırma ve enerji altyapısına yönelik 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin

Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Gerçekleştirilmesi Hakkında Kanun'dur. İkincisi, Sağlık

Bakanlığınca yaptırılan şehir hastanelerine özgü 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği

Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınmasına İlişkin Kanun'dur. Her iki kanun da

kapsamındaki işlerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na tabi

olmadığını açıkça hükme bağlamıştır.

Bu çerçeve farklılığı; 5510 sayılı Kanun kapsamındaki asgari işçilik araştırması, işyeri tescili ve

sigorta primi teşviki uygulamaları bakımından birbirinden ayrışan sonuçlar doğurmaktadır. Aşağıda

her iki yasal çerçeve ayrı ayrı ele alınarak karşılaştırmalı bir değerlendirme yapılmıştır.

2. 3996 SAYILI KANUN KAPSAMINDAKİ YAP-İŞLET-DEVRET PROJELERİ

A. Hukuki Çerçeve

3996 sayılı Kanun; köprü, otoyol, tünel, liman, havalimanı ve benzeri altyapı yatırımlarının Yap-İşletDevret (YİD) modeliyle özel sektöre yaptırılmasını düzenlemektedir. 1915 Çanakkale Köprüsü ve

Otoyolu, Osmangazi Köprüsü ve Gebze-Orhangazi-İzmir Otoyolu, Yavuz Sultan Selim Köprüsü, İstanbul

Havalimanı ve Avrasya Tüneli bu kanun kapsamındaki başlıca projelerdir.

YİD modelinde kamu idaresi, 3996 sayılı Kanun'un kendi usulüne göre ihale yapar; ihaleyi kazanan

yüklenici finansmanı sağlar, yapım işini tamamlar, sözleşmede öngörülen süre boyunca işletir ve süre

sonunda tesisi ilgili kamu idaresine devreder. Sözleşme süresi boyunca yükleniciye geçiş ücreti geliri

veya bu gelirin garantisi karşılığında ödeme yapılır. Kanun, bu kapsamdaki iş ve işlemlerin 2886 ve

4734 sayılı kanunlara tabi olmadığını hükme bağlamıştır.

B. Asgari İşçilik Uygulaması

5510 sayılı Kanunun 85. maddesinin ikinci fıkrası, kamu idareleri ve benzeri kuruluşlar tarafından

"ihale mevzuatına göre" yaptırılan işlerde asgari işçilik araştırması yapılmasını öngörmektedir.

Buradaki "ihale mevzuatı" kavramı, "ihale usulü" kavramından daha geniş bir anlam taşımakta; kanun,

tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve genel talimat gibi tüm yazılı düzenlemeleri kapsamaktadır. Bu

nedenle 3996 sayılı Kanun kapsamındaki YİD işleri, ihale usulleri arasında sayılmasa da 5510 sayılı

Kanunun 85. maddesi anlamında "ihale mevzuatına göre yaptırılan işler" kapsamında

değerlendirilmeli; Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 110. maddesi uyarınca ihale konusu iş

mekanizmasına tabi tutulmalıdır.

Sayfa 1 / 4

SSİY'nin 110. maddesinde öngörülen araştırma mekanizması KDV hariç toplam istihkak tutarı

üzerinden yürütülmektedir. YİD projelerinde kamu idaresi yükleniciye klasik anlamda istihkak ödemesi

yapmadığından bu tutarın belirlenmesi özel bir yöntem gerektirmektedir. Bu çerçevede öncelikle ilgili

ihale makamından işin yaklaşık maliyeti veya sözleşme bedeli yazılı olarak talep edilmeli; bildirilen

tutar araştırmanın matrahını oluşturmalıdır. Nükleer güç santrali inşaatı gibi standart birim maliyet

cetvellerinin uygulanamadığı projelerde de bu yolun öncelikle izlenmesi gerekmektedir.

İhale makamının maliyet bilgisini temin edememesi hâlinde Kurumun denetim ve kontrolle

görevlendirilmiş memurlarınca işverenin defter ve kayıtları üzerinden maliyet tespiti yapılır; bulunan

tutar araştırmanın matrahı olarak esas alınır. Standart yapı ruhsatına tabi inşaatlarda ise m² yüzölçümü

ile birim maliyet bedelinin çarpılması suretiyle hesaplanan yaklaşık maliyet, yukarıdaki yolların sonuç

vermediği durumlarda yedek yöntem olarak uygulanabilir. Araştırma her hâlükârda SSİY'nin 110.

maddesinde öngörülen oran ve usule göre tamamlanır.

C. İşyeri Tescili

YİD modelinde inşaat ve işletme yüklenici tarafından yürütülmektedir. Dolayısıyla 6428 sayılı Kanun

kapsamındaki sağlık projelerinde olduğu gibi inşaat ve işletme dönemleri için iki farklı işyeri dosyası

tescil edilmelidir; her aşama kapandığında ayrı bir asgari işçilik araştırması yürütülür.

İşletme aşamasında yüklenici kendi işçilerini çalıştırıyor ve bir kısım hizmetleri başka işverenlere

veriyorsa, bu işverenler alt işveren olarak yüklenicinin işyeri dosyasına bağlı tescil edilir. Yüklenicinin

hiç sigortalı çalıştırmaksızın tüm işletmeyi başkalarına devretmesi hâlinde ise asıl işveren sıfatı

oluşmayacağından hizmet üstlenen her firma bağımsız işveren olarak ayrı ayrı tescil edilmelidir.

D. Sigorta Primi Teşvikleri

Teşvik kanunlarındaki kısıtlayıcı hüküm, 2886 ve 4734 kapsamındaki işler ile 4734'ten istisna olan

alım ve yapım işlerini teşvik dışında tutmaktadır. 3996 sayılı Kanun kapsamındaki YİD işleri bu

kategorilerin hiçbirine girmemektedir. Söz konusu projeler uluslararası anlaşmaya da

dayanmamaktadır. Bu nedenle YİD kapsamında çalıştırılan sigortalılar bakımından sigorta primi

teşviklerinden yararlanılması gerekmektedir.

3. 6428 SAYILI KANUN KAPSAMINDAKİ SAĞLIK TESİSİ PROJELERİ

A. Hukuki Çerçeve

6428 sayılı Kanun kapsamında ihale üzerinde kalan yüklenici, sözleşme hükmü uyarınca özel amaçlı

bir anonim şirket kurar. Kurulan proje şirketi; hastanenin tasarım, finansman, inşaat, bakım-onarım ve

işletim süreçlerinin tamamından Sağlık Bakanlığına karşı sorumludur. Tesisler, Hazine taşınmazları

üzerinde bedelsiz üst hakkı tesis edilerek yaptırılır; sözleşme süresi sonunda - yapım süresi hariç en

fazla otuz yıl - tesis çalışır hâlde Bakanlığa devredilir.

Proje, hukuki niteliği itibarıyla iki ayrı aşamadan oluşmaktadır. Birinci aşamada hastanenin inşaatı

gerçekleştirilmekte, yapım tamamlanmadan herhangi bir bedel ödenmemektedir. İkinci aşamada

hastane işletmeye açılmakta ve sözleşmede belirlenen kullanım bedeli ile mecburi hizmet bedeli proje

şirketine periyodik olarak ödenmektedir. Bu iki aşamanın her biri, SGK mevzuatı açısından ayrı hukuki

sonuçlar doğurmaktadır.

B. İnşaat Döneminde Asgari İşçilik Uygulaması

5510 sayılı Kanunun 85. maddesi ve SSİY'nin 110. maddesi çerçevesinde ihale konusu işlerde asgari

işçilik araştırması, kesin ya da geçici kabulün noksansız yapıldığı tarihten sonra, KDV hariç toplam

istihkak tutarına asgari işçilik oranının yüzde yirmi beş eksiği uygulanmak suretiyle yürütülür.

Sayfa 2 / 4

6428 kapsamındaki projelerde yapım aşamasında proje şirketine herhangi bir istihkak ödemesi

yapılmamaktadır. Bu durumda araştırmanın istihkak üzerinden kurgulanmış olan SSİY 110. madde

mekanizmasıyla işletilmesi fiilen mümkün olamayacağından öncelikle ihale makamından maliyetin ne

olduğu hususunun sorulması, maliyetin bildirilememesi hâlinde kayıt incelemesi yoluyla maliyet

tespitine gidilmesi, bunun da tespit edilememesi durumunda m² maliyet bedeli üzerinden tebliğdeki

işçilik oranının yüzde yirmi beş eksiğiyle hesaplama yapılması gerekmektedir. Yeterli işçilik bulunması

ve prim borcu bulunmaması hâlinde yapım işleri için ilişiksizlik belgesi düzenlenir.

C. İşletme Döneminde İşyeri Tescili ve Asgari İşçilik Araştırması

Yapım işyeri dosyasının kapatılmasının ardından hastane işletmesi için ayrı bir işyeri dosyası tescil

edilmesi gerekmektedir. İşletme döneminin tamamlanmasıyla bu dosya da kapatılarak asgari işçilik

araştırması yürütülür.

1. Proje Şirketinin Sigortalı Çalıştırmadığı Hâl

Proje şirketinin kendi bünyesinde sigortalı çalıştırmaksızın hastanenin işletilmesini bütünüyle ya da

bölümlere ayırarak başkalarına devrettiği durumda, iş alanlar ile proje şirketi arasında 5510 sayılı

Kanun anlamında asıl işveren–alt işveren ilişkisi kurulamaz. Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre asıl

işveren–alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için asıl işverenin de işyerinde sigortalı çalıştırıyor olması

şarttır.1 Sigortalı çalıştırmayan iş sahibi "işveren" sıfatını kazanamayacağından, bu kişilerden iş alanlar

"aracı" sayılamaz; dayanışmalı sorumluluk da doğmaz.2

Aynı ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu içtihadında da pekiştirilmiştir: işin bütünü başka bir işverene

bırakıldığında alt işverenlik ve dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmaz; işveren sigortalı

çalıştırmaksızın işi bölerek farklı kişilere verirse, iş sahibi kanunun tanımladığı anlamda asıl işveren

sayılamaz.3

Bu çerçevede, 4/1-(a) kapsamında sigortalı çalıştıran firmaların her biri bağımsız işveren olarak

kabul edilip adlarına ayrı işyeri dosyası tescil edilmeli; yeterli işçilik araştırması proje şirketinin

dosyasıyla birlikte bu dosyaların tamamı incelenerek yürütülmelidir.

2. Proje Şirketinin Kendisi de Sigortalı Çalıştırdığı Hâl

Proje şirketinin kendi bünyesinde sigortalı istihdam ederek bir kısım hizmetleri başka işverenlere

devrettiği durumda asıl işveren–alt işveren ilişkisi kurulabilir. Bu hâlde hizmet firmalarının proje

şirketinin işyeri dosyasına bağlı alt işveren olarak tescil edilmesi ve asgari işçilik araştırmasının bu

dosya üzerinden yürütülmesi gerekmektedir.

D. Sigorta Primi Teşvikleri

6428 sayılı Kanun, kapsamındaki işlerin 2886 ve 4734 sayılı kanunlara tabi olmadığını açıkça hükme

bağlamıştır. Bu işler ayrıca 4734'ten istisna tutulan işler kategorisine de girmemekte; uluslararası

anlaşmaya da dayanmamaktadır. Bu nedenle 6428 kapsamındaki projelerde çalıştırılan sigortalılar

bakımından sigorta primi teşviklerinden yararlanılması gerekmektedir.

4. KARŞILAŞTIRMALI DEĞERLENDİRME

Her iki yasal çerçeve de teşvik uygulaması bakımından aynı sonuca ulaşmaktadır: 2886 ve 4734

kapsamı dışında kalan KÖİ projeleri sigorta primi teşvikinden yararlanabilir. Bu sonuç, YİD modeli

açısından 6486 sayılı Kanun döneminden bu yana yerleşik biçimde uygulanmaktadır.

1

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, 14/11/2012 tarih, 2011/12805 E., 2012/21908 K.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 05/05/2004 tarih, 2004/10-233 E., 2004/262 K.

3

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 06/06/2012 tarih, 2012/21-135 E., 2012/346 K.

2

Sayfa 3 / 4

Asgari işçilik araştırması mekanizması her iki çerçevede de aynı şekilde yürütülmektedir. 3996

kapsamındaki YİD projeleri ile 6428 sayılı KÖİ projelerinde "ihale mevzuatı" kavramının geniş yorumu

nedeniyle SSİY'nin 110. maddesi uygulanmalı; araştırmanın matrahı sırasıyla ihale makamından

alınacak maliyet bilgisi, denetmen defter tespiti ve bu yollarla tespit yapılamaması hâlinde m² birim

maliyet yöntemiyle belirlenmelidir.

İşyeri tescili bakımından iki model arasında fark bulunmamaktadır. Her iki proje türünde de inşaat

ve işletme aşamaları ayrı işyeri dosyalarıyla takip edilmeli; her aşama kapandığında ayrı bir asgari

işçilik araştırması başlatılmalıdır.

Yüklenicinin ya da proje şirketinin sigortalı çalıştırıp çalıştırmaması meselesi her iki çerçevede de

belirleyici unsur olmaya devam etmektedir. Sigortalı çalıştırmayan taraf "asıl işveren" sıfatını

kazanamayacağından, hizmet üstlenen firmalar bağımsız işveren olarak tescil edilmek durumundadır.

5. SONUÇ

3996 sayılı Kanun kapsamındaki YİD projeleri ile 6428 sayılı Kanun kapsamındaki sağlık tesisi

projelerinde asgari işçilik araştırması, "ihale mevzuatı" kavramının geniş yorumu çerçevesinde SSİY'nin

110. maddesi uyarınca ihale konusu iş mekanizmasıyla yürütülmelidir. Araştırmanın matrahı sırasıyla

ihale makamından alınacak maliyet bilgisi, denetmen defter tespiti ve maliyet tespitinin bu yollarla

yapılamaması durumunda m² birim maliyet yöntemiyle belirlenir. Her iki proje türünde de işyeri tescili

inşaat ve işletme aşamaları için ayrı ayrı yürütülür; teşvik uygulaması bakımından bu işler sigorta primi

teşvikine tabidir.

İşletme döneminde yüklenicinin ya da proje şirketinin sigortalı çalıştırıp çalıştırmadığı, asıl işveren–

alt işveren ilişkisinin kurulup kurulamayacağını ve araştırmanın hangi dosya ya da dosyalar üzerinden

yürütüleceğini belirleyen kritik unsurdur.

Her iki modelde de ortak nokta teşvik uygulamasıdır: 2886 ve 4734 kapsamı dışında kalan KÖİ

projelerinde çalıştırılan sigortalılar bakımından sigorta primi teşviklerinden yararlanılması

gerekmekte olup bu husus mevzuat ve uygulama açısından yerleşik bir ilke hâlini almıştır.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU EKİBİ

Sayfa 4 / 4