4/B Sigortalılığının (Bağ-Kur) Tespiti Davalarında Re’sen Tescil Yükümlülüğü ve Hak Düşürücü Süre

4/b SİGORTALILIĞININ (BAĞ-KUR) TESPİTİ DAVALARINDA RE’SEN TESCİL YÜKÜMLÜLÜĞÜ VE

HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE

1. GİRİŞ

Mülga 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu 4/b sigortalısı (Bağ-Kur) sayılması gereken kişilerin bir

bölümü, çeşitli nedenlerle Kuruma zamanında kayıt ve tescil yaptıramamış ya da yaptırmamıştır. Bu

kişilerin geçmişe dönük sigortalılıklarının tespitine ilişkin açtıkları davaların hukuki zemini, 506 sayılı

Kanun kapsamındaki hizmet tespiti davalarından farklı bir çerçevede şekillenmiştir. 1479 sayılı

Kanun’da, 506 sayılı Kanun’un 79. maddesine paralel biçimde geçmiş çalışma sürelerinin mahkeme

kararıyla tespitini doğrudan mümkün kılan bir düzenleme yer almamaktadır.1 Bu yapısal eksikliği

gidermek amacıyla çeşitli dönemlerde çıkarılan geçiş hükümleri, sigortalılık başlangıcına ilişkin kritik

tarihler belirlemiş ve bu tarihler aynı zamanda uygulamada tartışmalı süre sınırlamalarını da

beraberinde getirmiştir.

Uygulamada en çok sorun yaratan alan, Kurumun 1479 sayılı Kanun’un 26. maddesinden doğan re’sen

tescil yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda geçiş hükümlerinin öngördüğü süre

sınırlamalarının nasıl uygulanacağıdır. Bu yazıda söz konusu hukuki çerçeve ve mahkeme uygulaması,

yargı kararları ışığında ele alınmaktadır.

2. MÜLGA 1479 SAYILI KANUN’DA ZORUNLU 4/b SİGORTALILIĞI VE RE’SEN TESCİL

A. Zorunlu Sigortalılığın Unsurları

1479 sayılı Kanun’un 24. maddesi, zorunlu 4/b sigortalısı sayılacak kişileri belirlemektedir. Kanun’un

3165 sayılı Kanun’la değişik halinde, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan ve kanunla kurulmuş

başka bir sosyal güvenlik kuruluşu kapsamı dışında kalan kişiler için gelir vergisi mükellefi olmaları ya

da gelir vergisinden muaf olmakla birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna kayıtlı bulunmaları yeterli

görülmüştür. Bu çerçevede vergi dairesi kaydı veya meslek odası kaydının varlığı, zorunlu 4/b

sigortalılığı statüsünün oluşması bakımından belirleyicidir; sigortalının iradi bir başvuruda bulunması

şart değildir.

Zorunlu sigortalılığın bu niteliği, kanun koyucunun amacıyla doğrudan bağlantılıdır. 1479 sayılı

Kanun, esnaf, sanatkar ve diğer bağımsız çalışanları zorunlu sigortalılık kapsamına alarak sosyal güvenlik

sisteminin kapsayıcılığını pekiştirmeyi hedeflemiştir. 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle bu

kişiler 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılmaya devam etmekte;

sigortalılığın başlangıcı, 5510 sayılı Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca vergi

mükellefiyetinin başladığı tarih olarak belirlenmektedir.2

B. Re’sen Tescil Yükümlülüğü

1479 sayılı Kanun’un 26. maddesine emredici nitelikte bir hüküm konulmuş; 4/b sigortalılığı niteliği

taşıdığı halde Kuruma kayıt ve tescilini yaptırmayanlar hakkında Kurumca re’sen tescil işlemi yapılacağı

açıkça düzenlenmiştir. Aynı madde, vergi dairelerini ve kanunla kurulmuş meslek kuruluşlarını da

mükellefiyet ya da üyelik kaydına ilişkin bildirimleri Kuruma üç ay içinde iletmekle yükümlü kılmaktadır.

1 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu m. 24 ve m. 26. 3165 sayılı Kanun’un 7.

maddesiyle 24. madde değiştirilmiş; zorunlu 4/b sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma ya da kanunla kurulu meslek kuruluşuna

kayıtlı bulunma şartı getirilmiştir.

2 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Geçici m. 7 ve Geçici m. 8 (R.G. 16.06.2006, S. 26200; yürürlük

01.10.2008). 5510 sayılı Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 4/b kapsamındakilerin sigortalılığının vergi mükellefiyetinin

başladığı tarihten itibaren başlayacağını düzenlemektedir.

1/4

Bu yükümlülük, sosyal güvenlik sisteminin kapsayıcı ve zorunlu niteliğinin kurumsal güvencesini

oluşturmaktadır.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, Kurumun oda kaydı bulunan kişiler yönünden re’sen araştırma yaparak

fiili çalışmayı belirlemesi gerektiğini vurgulamıştır. 3 Bu tutum, Kurumun bildirimsiz tescil

yükümlülüğünün salt bürokratik bir düzenleme olmadığını, sosyal güvenlik hakkının güvencesi olan

normatif bir ödev niteliği taşıdığını ortaya koymaktadır.

3. GEÇİŞ HÜKÜMLERİ VE GERİYE DÖNÜK TESCİLİN HUKUKI SINIRI

1479 sayılı Kanun’da 506 sayılı Kanun’un 79. maddesine koşut olarak tescil edilmeyen dönemlerin

mahkeme kararıyla tespitini doğrudan mümkün kılan bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte

kanun koyucu, 4/b sigortalılığı niteliğini taşıdığı halde tescilsiz kalan kişiler için çeşitli dönemlerde geçiş

mekanizmaları oluşturmuştur.

Bu mekanizmaların en kapsamlısı, 4956 sayılı Kanun’un 47. maddesiyle 1479 sayılı Kanun’a eklenen

Geçici 18. maddedir. Söz konusu madde, 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olanlar

için 4/b sigortalılığına ilişkin hak ve yükümlülüklerin bu tarihten itibaren başlayacağını hükme bağlamış;

bununla birlikte önceki döneme ait vergi mükellefiyetini borçlanma yoluyla sigortalılık süresine dahil

etme imkânını belirli koşullar ve süreler çerçevesinde mümkün kılmıştır.4 Bu borçlanma imkânından

yararlanabilmek için, Geçici 18. maddenin yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihinden itibaren altı ay içinde

Kuruma başvurulması zorunluydu. Başvuru süresini geçirenlerin borçlanma hakkını kullanabilmesi

mümkün değildir.

5510 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi de aynı doğrultuda, tescilsiz 4/b sigortalılarının sigortalılık

hak ve yükümlülüğünün Kanun’un yürürlük tarihi olan 01.10.2008’den itibaren başlayacağını

düzenlemiş; benzer koşullarla bir borçlanma imkânı öngörmüştür.5

Anayasa Mahkemesi, Geçici 18. maddenin yarattığı sınırlamaya ilişkin itirazı değerlendirmiş ve söz

konusu düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmetmiştir. 6 Bu karar, geçiş hükümlerinin

getirdiği tarihsel kesimin hukuki geçerliliğini teyit etmektedir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi de bu

çerçevede, 04.10.2000 tarihinden önce herhangi bir tescil, giriş bildirgesi veya iradi prim ödemesi

bulunmaksızın 4/b sigortalılığı niteliğini taşıyan kişilerin bu tarihten önceki dönemlerine ilişkin geriye

dönük tespitinin kural olarak mümkün olmadığı tutumunu sürdürmektedir.

4. KURUMUN RE’SEN TESCİL YÜKÜMLÜLÜĞÜ VE İÇTİHATTAKİ GERİLİM

A. Kurumun Kusurunun 4/b Sigortalısına Yansıtılması Sorunu

Re’sen tescil yükümlülüğünün 1479 sayılı Kanun’un 26. maddesinde açıkça düzenlenmesine karşın

uygulamada bu yükümlülüğün yerine getirilmediği görülmektedir. Vergi dairelerinin ve meslek

3 Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, 30.03.2017 (E. 2016/11215, K. 2017/8718): Davacının oda kaydı bulunduğundan, 1479 sayılı Kanun’un 26.

maddesinde düzenlenen sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz kamusal yapısı gereği re’sen araştırma yapılarak davacının kendi

nam ve hesabına çalışıp çalışmadığının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır.

4 4956 sayılı Kanun m. 47 ile eklenen 1479 sayılı Kanun Geçici 18. madde (R.G. 02.08.2003, S. 25188). Madde, 04.10.2000 öncesi

tescilsizler için 4/b sigortalılığına ilişkin hak ve yükümlülükleri bu tarihten başlatmış; önceki döneme ait vergi mükellefiyetini borçlanma

yoluyla değerlendirme imkânını altı aylık başvuru ve bir yıllık ödeme sürelerine bağlamıştır.

5 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Geçici m. 7 ve Geçici m. 8 (R.G. 16.06.2006, S. 26200; yürürlük

01.10.2008). 5510 sayılı Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 4/b kapsamındakilerin sigortalılığının vergi mükellefiyetinin

başladığı tarihten itibaren başlayacağını düzenlemektedir.

6 Anayasa Mahkemesi, 22.3.2012 (E. 2011/9, K. 2012/44, R.G. 6.10.2012, S. 28433): 1479 sayılı Kanun’un Geçici 18. maddesinin

Anayasa’ya aykırı olmadığına oyçokluğuyla karar verilmiştir.

2/4

kuruluşlarının mükellef ile üye bilgilerini Kuruma zamanında bildirmediği, buna karşın Kurumun da bu

bildirimleri takip ederek re’sen tescil işlemi başlatmadığı durumlarla sıkça karşılaşılmaktadır. Bu boşluk,

4/b sigortalılığı koşullarını fiilen taşıyan kişilerin uzun süre tescilsiz kalmasına zemin hazırlamaktadır.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, Kurumun ödenen primleri kullandıktan ve 4/b sigortalısına sosyal

güvenlik güvencesi yönünden beklenti yarattıktan sonra sigortalılığı geriye dönük olarak iptal etmesinin

Medeni Kanun’un 2. maddesindeki iyiniyet ilkesiyle bağdaşmayacağını kabul etmiştir. 7 Buna karşın bu

ilkenin doğrudan uygulanabilmesi, Kurumun fiilen prim tahsil etmiş ya da sigortalıya yönelik somut bir

beklenti yaratmış olmasını gerektirmektedir. Prim alınmaksızın ve herhangi bir kurumsal temas

kurulmaksızın tescilsiz kalan dönemler için bu gerekçenin tek başına yeterli olmadığı görülmektedir.

B. İçtihattaki Gerilim ve Değerlendirme

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, kurumun re’sen tescil yükümlülüğünün bulunduğu iddiasına dayanan

temyiz başvurularını, geçiş hükümlerinin açık sınırları karşısında kabul etmemektedir.8 Bu tutum, re’sen

tescil ihmalinin 4/b sigortalılığı başlangıcını geriye taşıyacağı yönünde genel bir kural oluşturulmasını

engellemektedir.

Bununla birlikte, bir kısım ilk derece mahkemesinin somut olgular temelinde farklı bir değerlendirme

yaptığı görülmektedir. 4/b sigortalılığı koşullarını taşıyan kişinin oda ve vergi kayıtlarının Kurumca

bilindiğinin ya da Kurumun bizzat denetim yaparak fiili çalışmayı tespit ettiğinin anlaşıldığı hallerde bazı

mahkemeler, bu bilgiyi elinde bulunduran Kurumun re’sen tescil işlemi başlatmamasının geçiş

hükümlerinin mutlak bir engel olarak uygulanmasına imkân vermeyeceği sonucuna varmıştır. Bu

yaklaşım, hizmet tespiti davalarında yerleşik hale gelen kurumun çalışmayı öğrenmesiyle hak düşürücü

sürenin işlemeye başlamayacağı ilkesinin mantıksal bir uzantısıdır.

Kurumun kendi ihmalinden yararlanamayacağına ilişkin genel hukuk ilkesi ile geçiş hükümlerinin

emredici sınırları arasındaki bu gerilim, içtihadın henüz tam bir görüş birliğine ulaşamadığı bir alanı

işaret etmektedir. Meseleyi belirleyici olgusal fark şudur: 4/b sigortalısının bilgi ve belgeleri Kurumun

elinde bulunmasına rağmen re’sen tescil yapılmamışsa, bu durumun geçiş hükmünün uygulanmasına

doğrudan etki etmesi beklenebilir. Buna karşın Kurumun yükümlülüğünü soyut düzeyde yerine

getirmemiş olması, geçiş hükmünün yarattığı kesin sınırı aşmak için tek başına yeterli kabul

edilmemektedir.

5. SONUÇ

Mülga 1479 sayılı Kanun kapsamında tescilsiz kalan 4/b sigortalılarının hukuki durumu, geçiş

hükümlerinin koyduğu tarihsel sınırlar ile Kurumun kendi ihmalinden doğan hak ihlali riski arasında

çözüm bekleyen bir denklemi yansıtmaktadır. Geçici 18. maddenin ve 5510 sayılı Kanun’un Geçici 8.

maddesinin getirdiği düzenleme, 4/b sigortalılığı niteliğini taşıdığı halde tescilsiz kalan kişilerin geriye

dönük sigortalılığını ilke olarak olanaksız kılmaktadır. Bu düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığı teyit

edilmiştir.

Bununla birlikte, Kurumun 1479 sayılı Kanun’un 26. maddesinden doğan re’sen tescil yükümlülüğünü

açıkça ihmal ettiğinin ve 4/b sigortalılığı koşullarının Kurumca denetim ya da bildirim yoluyla

7 Yargıtay 21. Hukuk Dairesi (E. 2010/8729, K. 2010/12360): Kurumun, 4/b sigortalısından ödenen primleri kullandıktan ve sigortalıya

sosyal güvenlik yönünden beklenti yarattıktan sonra sigortalılığı geriye dönük olarak iptal etmesinin Medeni Kanun’un 2. maddesindeki

iyiniyet ilkesiyle bağdaşmayacağı hükme bağlanmıştır.

8 Yargıtay 10. Hukuk Dairesi (E. 2018/998, K. 2018/1804): Vergi, oda ve sicil kaydı bulunan ancak 1479 veya 5510 sayılı kanun

kapsamında herhangi bir tescili, giriş bildirgesi ya da prim ödemesi olmayan davacı hakkında, kurumun re’sen tescil yükümlülüğü

bulunduğu gerekçesine dayanan temyiz talebi reddedilerek ilk derece ve istinaf kararları onanmıştır.

3/4

öğrenildiğinin somut delillerle ortaya konulduğu hallerde geçiş hükümlerinin mutlak bir engel olarak

uygulanıp uygulanamayacağı tartışmalı olmaya devam etmektedir. Bu tartışmanın çözüme kavuşması,

Yargıtay’ın re’sen tescil ihmalini somut olgusal arka planıyla birlikte ele alan daha belirgin bir içtihat

oluşturmasına bağlıdır. Sosyal güvenlik hakkının anayasal temeli ve Kurumun zorunlu sigortalılığı

kapsama alma yönündeki ödevleri gözetildiğinde, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağına

ilişkin temel hukuk ilkesinin 4/b sigortalılığı alanı için de hayata geçirilmesi, hukuken mümkün olmaktan

öte zorunlu görünmektedir.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU EKİBİ

4/4