Hizmet Alım İhalelerinde Engelli Sigortalı İstihdamında Prim Teşviki ve Yargı Yolu

HİZMET ALIM İHALELERİNDE ENGELLİ SİGORTALI İSTİHDAMINDA PRİM TEŞVİKİ VE YARGI

YOLU

1. GİRİŞ

Hizmet alım ihalesi yüklenicilerinin, çalıştırdıkları engelli sigortalılar nedeniyle yasal olarak hak

kazandıkları sigorta prim teşvikinden fiilen yararlanamadıkları, bu hakkın ihale makamlarınca çeşitli

yöntemlerle bertaraf edildiği görülmektedir. Söz konusu uygulama onlarca davaya konu olmuş;

mahkemeler büyük ölçüde işverenler lehine karar vermiştir.

Bu yazıda konunun hukuki temeli, uygulamada ortaya çıkan sorun ve yargı içtihadının seyri ele

alınmaktadır.

2. TEMEL HAK: 4857 SAYILI KANUN'UN 30. MADDESİ

4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesinin birinci fıkrası, elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlere

toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü getirmektedir. Aynı

maddenin altıncı fıkrası ise bu yükümlülüğü yerine getiren özel sektör işverenlerine önemli bir mali

destek tanımaktadır: Engelli sigortalıların prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta

primi işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanmaktadır. Kontenjan fazlası ya da zorunluluk

olmaksızın engelli istihdam eden işverenler de bu destekten aynı koşullarda yararlanmaktadır.

Madde metninde yer alan kamu idareleri hariç ifadesi, teşvikin münhasıran özel sektör işverenleri

için öngörüldüğünü açıkça göstermektedir. İhale kapsamında çalışan yüklenici, hizmetin ifa edildiği

işyeri kamu kurumuna ait olsa bile hukuki açıdan özel sektör işvereni sayılmaktadır. Dolayısıyla prim

ödeme yükümlüsü sıfatıyla bu teşvikten yararlanma hakkı doğrudan yükleniciye aittir.

Teşvikten yararlanabilmek için aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içinde SGK'ya verilmesi

ve sigortalı hissesi ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesinin ödenmiş olması gerekmektedir. Bu

koşulları karşılayan yüklenici, söz konusu hakka kanun gereği sahip olmaktadır.

3. SORUNUN KAYNAĞI: KAMU İHALE GENEL TEBLİĞİ'NİN MÜDAHALESİ

Uygulamada yüklenicilerin bu haktan yararlanmasını engelleyen sorun, Kamu İhale Genel Tebliği'nin

78.28. maddesinde yapılan düzenlemelerden kaynaklanmaktadır. Tebliğ iki farklı dönemde iki farklı

yöntem benimsemiştir; ancak her iki yöntemin de ulaştığı sonuç aynıdır: Hazinece sağlanan prim

desteği, kanunen hak sahibi olan yükleniciye değil ihale makamına intikal etmektedir.

25.12.2013 tarihinde yürürlüğe giren ilk düzenlemeye göre, işin yürütümü sırasında yüklenicinin

engelli işçi çalıştırması durumunda Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, fazla ödeme yapılmasını

önlemek amacıyla idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir. Bu uygulamada teşvik önce

yükleniciye tanınmakta, ardından hakediş aşamasında geri alınmaktadır.

16.08.2014 tarihinde yapılan değişiklikle yöntem farklılaşmıştır. Yeni uygulamada ihale makamı, elli

veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen ihalelerde engelli işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı

bir satır açmakta ve isteklilerden tekliflerini Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarını düşerek

oluşturmalarını istemektedir. Bu durumda teşvik, sözleşme aşamasına bile gelinmeden teklif bedelinin

içinden çıkarılmaktadır.

İlk yöntemde bertaraf işlemi hakedişe yansırken, ikinci yöntemde sözleşmenin kurulma aşamasında

gerçekleşmektedir. Normlar hiyerarşisi açısından ikisi arasında bir fark bulunmamaktadır: Her iki

düzenleme de kanunun yükleniciler için öngördüğü bir hakkı, kanun altındaki bir idari işlemle yok

saymaktadır.

Sayfa 1 / 3

Bu durum KİK'in kendi işçilik hesaplama modülüyle de teyit edilmektedir. Söz konusu modülde

engelli işçi için hesaplanan asgari işçilik birim fiyatı; asgari ücret, yüzde iki işsizlik sigortası işveren

primi ve bu iki kalemin toplamı üzerinden yüzde üç sözleşme ve genel giderden oluşmaktadır. İşveren

sigorta priminin Hazinece karşılanan kısmı bu hesaba dahil edilmemektedir.1 Başka bir deyişle teşvik

tutarı, ihale sürecine dahil edilmeksizin teklif bedelinin dışında bırakılmakta; yüklenici sözleşmeyi

imzaladığı andan itibaren söz konusu destekten fiilen yoksun kalmaktadır.

4. NORMLAR HİYERARŞİSİ VE HUKUKUN TEMEL İLKELERİ

Bir genel tebliğ, kanunun öngördüğü hakları kısıtlayamaz ya da ortadan kaldıramaz. 4857 sayılı

Kanun'un 30. maddesinin altıncı fıkrası emredici nitelikte bir düzenlemedir; bu hakkı devre dışı bırakan

tebliğ hükmü, kaynağı bakımından yeterli hukuki dayanaktan yoksundur.

Öte yandan Hazine desteğinin amacı, engelli bireyler için özel sektörün istihdam maliyetini

azaltmaktır. Bu destek prim ödeme yükümlüsüne yöneltilmiş bir mekanizmadır. İhale makamının prim

yükümlüsü olmadığı dikkate alındığında, söz konusu desteğin idare lehine aktarılmasının kanunun

öngördüğü amaçla bağdaşmadığı görülmektedir.

Tebliğ hükümlerinin geçersizliğini destekleyen bir diğer gerekçe, sözleşme serbestisi ilkesinden

kaynaklanmaktadır. Yüklenicinin teklif aşamasında zorunlu olarak daha düşük bir bedel sunmasına yol

açan ihale dokümanı düzenlemesi, teknik açıdan kanun dışı bir maliyet aktarımı yaratmaktadır.

5. YARGININ TUTUMU

Bu konuda açılan davalarda yargı içtihadı zamanla belirgin biçimde netlik kazanmıştır.

Husumete ilişkin en temel soru şudur: Dava kime karşı açılacaktır? SGK'ya karşı dava yolu yerinde

görülmemiş; mahkemeler ister hakediş kesintisi ister teklif bedelinin düşürülmesi yöntemi

benimsensin, husumetin sözleşme ilişkisi kurulan ihale makamına yöneltilmesi gerektiğinde

birleşmiştir. Yargıtay 3., 23. ve 6. Hukuk Dairelerinin bu yöndeki kararları tutumu pekiştirmektedir.2

Esas meselede ise belirleyici karar Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin Mayıs 2023 tarihli ilamıdır.3 Daire,

birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılarak teklif bedelinin düşürülmesi uygulamasının kanunun

yükleniciye tanıdığı prim teşviki hakkını başlangıçta ortadan kaldırdığını tespit etmiş ve uğranılan

zararın ihale makamından tahsilini hüküm altına almıştır. Bu kararın temyiz ve istinaf aşamalarından

da sağlam biçimde geçmesi, emsal niteliğini güçlendirmektedir.

Davalı idarelerin başvurduğu önemli bir savunma, yüklenicilerin hakedişleri ihtirazi kayıtsız

imzalamaları nedeniyle alacak haklarını yitirdiği argümanıdır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu bu

meseleyi ele almış4 ve akabinde Danıştay 13. Dairesi 2023 yılında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin

42. maddesindeki ihtirazi kayıt zorunluluğuna ilişkin düzenlemeyi iptal etmiştir.5 Bu gelişme söz

konusu savunma argümanını işlevsiz kılmakta ve dava yolunu daha da güvenli hale getirmektedir.

Faiz meselesinde ise Yargıtay 13. Hukuk Dairesi bu nitelikteki alacak taleplerine dava tarihinden

itibaren avans faizi uygulanacağını ortaya koymuştur.6

6. USULE İLİŞKİN NOTLAR

Alacak talebi, hizmet alım sözleşmesinden doğduğu için 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 146.

maddesi uyarınca on yıllık genel zamanaşımı süresine tabidir. Alacak miktarı, SGK'dan temin edilecek

aylık tahakkuk belgeleri üzerindeki engelli teşvik tutarları esas alınarak belirlenmektedir. Birim fiyat

teklif cetvelindeki ayrı satır uygulamasından kaynaklanan davalarda, engelli ve engelli olmayan işçiler

için belirlenen birim fiyatlar arasındaki fark hesabın temelini oluşturmaktadır.

1

KİK İşçilik Hesaplama Modülü, EKAP, https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/Vatandas/IscilikHesaplamaWizard.aspx

Yargıtay 3. HD, 29.02.2012, E:2012/124, K:2012/5196; Yargıtay 23. HD, 12.10.2020, E:2017/2490, K:2020/2939; Yargıtay 6. HD,

24.11.2021, E:2021/1771, K:2021/1735.

3

Yargıtay 6. HD, 03.05.2023, E:2022/508, K:2023/1603.

4

Danıştay İDDK, 03.11.2022, E:2022/892, K:2022/3100.

5

Danıştay 13. D., 06.06.2023, E:2023/404, K:2023/2898.

6

Yargıtay 13. HD, 14.05.2015, E:2015/4686, K:2015/15523; Yargıtay 13. HD, 04.12.2019, E:2018/4676, K:2019/12074.

2

Sayfa 2 / 3

7. SONUÇ

Hizmet alım ihalesi kapsamında faaliyet yürüten özel sektör işverenleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun

açık hükmü gereği engelli sigortalı istihdam etmeleri nedeniyle prim teşvikine hak kazanmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin bu hakkı ya hakediş kesintisi ya da teklif bedelinin baştan düşürülmesi

yoluyla bertaraf eden düzenlemeleri, kanunun üstünlüğü ilkesi karşısında hukuki geçerlilik

taşımamaktadır.

Mahkemeler bu gerçeği farklı dönemlerde ve farklı uyuşmazlıklarda defalarca teyit etmiştir. Bugün

itibarıyla yüklenicilerin dava yoluyla bu alacağı geri alabileceği yönünde yerleşik bir içtihat mevcuttur.

İhale süreci tamamlanmış, hakediş ödemeleri yapılmış olsa bile on yıllık zamanaşımı süresi içinde

mahkeme yoluna başvurulması mümkündür. Süreç, dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte

alacağın tahsilini de kapsamaktadır.

Kökten çözüm ise Tebliğ hükümlerinin kanunla uyumlu hale getirilmesini gerektirmektedir. Bu adım

atılmadığı sürece mahkeme yolu, hakkını arayan yükleniciler için işlevsel olmayı sürdürecektir.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU EKİBİ

Sayfa 3 / 3